L’ORIGINALITE DU REP

·        Le REP est une action en justice atypique parce qu’il s’agit d’un recours de nature objective. La question que l’on vient soulever devant le juge n’est pas fondée sur la violation d’un droit subjectif, or normalement toute action contentieuse tourne autour de la question des droits subjectifs.

o   Le REP a longtemps été un recours en annulation destiné à éliminer les illégalités, et il suffit normalement de faire disparaitre les actes illégaux, en conséquence de quoi le contentieux de l’excès de pouvoir était un contentieux où les pouvoirs du juge étaient limités à l’annulation.

o   Progressivement, on va admettre que les pouvoirs du juge vont progressivement s’élargir pour faire du recours pour l’excès de pouvoir non pas un recours ordinaire mais un recours qui permet d’annuler et qui permet d’obtenir le rétablissement de la légalité en adoptant des mesures positives.

section 1 : le REP, recours objectif

L’exercice de ce recours est fondé sur la violation des règles de droits supérieures. En ce sens, le REP se distingue des recours organisés devant les tribunaux civils ou judiciaires mais se distingue aussi d’un certain nombre de recours organisé devant les juridictions administratives qui sont également des contentieux subjectifs.

Il y a en effet dans le contentieux administratif deux types de recours :

-      Le contentieux de l’excès de pouvoir

-      Le contentieux de la pleine juridiction ou encore le recours de plein contentieux. Par exemple, l’action dommages-intérêts dans le cadre du contentieux de la responsabilité ; le recours devant le juge du contrat…

Ce recours de plein contentieux repose sur une logique de toute action en justice alors que le REP repose sur une logique différente car la question posée au juge est différente.

paragraphe 1 : la nature de la question posée au juge

Devant le juge pour excès de pouvoir, le requérant ne vient pas réclamer le rétablissement de ses droits, de sa situation personnelle, il vient simplement dénoncer la méconnaissance par l’administration d’une règle de droit supérieure à laquelle est soumise l’administration. En quelque sorte, on saisit le juge non pas pour obtenir l’amélioration de sa situation personnelle mais pour veiller au respect du droit et de la légalité. Le justiciable collabore au respect de la loi.

·        C’est ce qui explique que le requérant soit dans une situation particulière car si il profite de l’annulation d’un AA, il n’en profite que par voie de ricochet. Ex : Quand un voisin attaque un permis de construire illégal, il va trouver avantage à l’annulation du permis de construire mais il n’obtient l’annulation uniquement parce que le permis de construire est illégal et non parce que le permis de construire lui fait subir des nuisances.

·        Le REP est d’ordre public. Ex : Andréani, 1955, Le CE juge qu’un requérant qui avait signé un protocole d’accord avec l’administration par lequel il tentait de régler un litige à l’amiable, le protocole faisait valoir que le requérant renonçait à tout action en justice contre l’administration, ce requérant n’est pas irrecevable à former un REP contre un acte de l’administration car on ne peut pas renoncer au REP, car la légalité n’est pas objet de commerce.

·        CE, 1979, Tollédano Abidbol : l’administration avait été condamné en excès de pouvoir. Le juge avait annulé l’acte administratif et cela entraînait pour l’administration de prendre un certain nombre de mesures et le requérant avait fait savoir qu’il renonçait à l’exécution du jugement. Le CE dans cette affaire rappelle que en excès de pouvoir, l’administration est tenue de tirer les conséquences de l’annulation.

paragraphe 2 : une action en justice atypique 

·        C’est un recours contre un acte et  non contre une personne ou contre l’administration.

C’est le seul recours où c’est possible. Quand on invoque la légalité d’un acte c’est toujours à titre d’incident, dans le cadre de ce qu’on appelle l’exception de l’illégalité. Or dans le REP, on conteste directement l’acte.

·        Le CE a une conception assez large du champ d’application du REP : Le juge admet que l’on attaque les actes de toute autorité administrative.

·        Ce REP ressemble à une sorte de droit de pétition et à l’origine il est fondé sur cette idée de pétition aux autorités publiques. C’est un recours hiérarchique qui s’est progressivement juridictionnalisé. C’est pour cela que le contentieux de l’excès de pouvoir n’est pas dominé par la question des droits subjectifs. Le fait que l’administré soit fondé à se plaindre, que le recours ne mette pas en œuvre des droits subjectifs pouvait laisser penser que n’importe qui pouvait attaquer n’importe quel acte administratif.

Le CE n’a jamais compris le REP de cette manière et a toujours exigé que le requérant ne puisse le saisir que s’il a un minimum d’intérêt à agir, c'est-à-dire que le requérant ait un intérêt personnel à l’annulation de l’acte.

èLe juge nous dit que le requérant doit être dans une situation suffisamment spéciale pour agir (On ne peut pas se fonder sur notre qualité de citoyen, de consommateur, de contribuable).

Cependant, le CE a jugé dans l’arrêt Casanova que le contribuable local était fondé à contester les actes budgétaires du conseil municipal.

èMais cela ne suffit pas, il faut avoir un intérêt à agir. Par exemple, un professeur d’université ne peut pas agir contre un règlement qui modifierait les conditions de recrutement des professeurs d’université. Par contre un étudiant qui prétendrait à passer ce type de concours aurait un intérêt à agir.

v Le juge n’est pas très exigeant sur la condition d’intérêt à agir, car il souhaite que le REP puisse être exercé facilement. De plus, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.

section 2 : le REP, recours en retablissement de la legalite

Le REP à l’origine n’avait que pour but de supprimer les illégalités commises par l’administration. Laferrière est le premier auteur moderne à avoir publié un traité sur les recours contentieux.

Puisqu’il s’agissait de supprimer des illégalités, il suffisait d’annuler l’acte illégal. En conséquence, pendant longtemps, les pouvoirs du juge de l’excès de pouvoir n’ont eu qu’une portée négative. Mais l’office du juge à la fin du 20^ème siècle est apparue trop limité, faire en sorte que l’administration ne viole pas le droit, ca n’assure pas qu’elle le respecte effectivement.

Ex : Nous faisons une demande de permis de construire. L’autorité locale nous refuse ce permis de construire. Dans le cadre du REP, on va demander l’annulation du refus du permis de construire et nous allons obtenir l’annulation de ce refus. Pour autant, nous n’obtenons pas du juge l’autorisation de construire.

On retrouve là la distinction entre droit objectif et droit subjectif.

Le contrôle de l’excès de pouvoir permettait de faire du nettoyage juridique mais ne permettait pas toujours aux administrés d’avoir droit aux décisions légales auxquelles ils avaient droit.  Cette caractéristique est apparue flagrante dans les années 90 à mesure que la Cour EDH a développé la notion de protection juridictionnelle effective. Mais cette idée n’était pas complètement neuve puisqu’un auteur Jean Rivero en avait déjà parlé.

Du point de vue des pouvoirs, il y eut une évolution très importante à partir des années 90 à travers la loi du 8 février 1995 qui reconnait au juge de l’excès de pouvoir, le pouvoir d’annuler un acte administratif mais aussi si le requérant le demande et si les circonstances de l’affaire s’y prête d’adresser des injonctions à l’administration pour que celle-ci tire par des mesures positives les conséquences de la décision d’annulation par le juge. Le juge de l’EP peut ordonner à l’administration de statuer à nouveau sur la demande et même d’y faire droit dans la mesure où la demande serait fondée sur les mêmes motifs et que la procédure n’aurait pas évolué ; ce pouvoir d’injonction peut être assortie d’astreintes.

paragraphe 1 : un pouvoir initialement réduit a l’annulation

Il a longtemps été appelé recours en annulation. L’annulation a toujours un effet rétroactif, ce qui signifie que l’acte annulé est réputé ne jamais avoir existé. Mais il peut y avoir une obligation de tenir compte du fait que l’acte n’a jamais existé.

ð Par exemple dans le contentieux de la fonction publique le CE dans un arrêt Rodière de 1923 a jugé dans une affaire où un fonctionnaire avait été révoqué illégalement de la fonction publique, que la mesure de révocation entraînait la réintégration de l’agent dans un emploi similaire ou équivalent et la reconstitution de sa carrière comme s’il n’avait jamais été révoqué depuis toutes ces années. Le CE n’oblige pas l’administration à prendre ses mesures mais se borne à expliquer.

La JA depuis au moins l’abandon de la justice retenue interdit au JA d’adresser des injonctions à l’administration (car ce serait faire acte d’administrateur donc violer un principe d’indépendance de l’Administration active et de la JA).

C’est ce que rappelle en 1953 un arrêt Le loir.

v C'est une curieuse jurisprudence car en droit civil, il est admis que le juge dispose de deux types de pouvoirs :

-      Dire le droit (juridicio)

-      Et le pouvoir de faire en sorte que ces décisions s’appliquent (imperium)

Le pouvoir du juge est donc réduit à l'annulation quant bien même l'annulation devrait avoir des conséquences positives sur la situation du requérant, le juge ne peut pas les ordonner.

§  Le JA ne dispose pas non plus du pouvoir de réformation, or ce pouvoir peut parfois être très utile. Exemple du contentieux des sanctions : quand une sanction est contesté devant le juge de l’EP il est placé devant une alternative : j’annule ou pas. Mais il peut y avoir des situations intermédiaires, il peut y avoir une faute mais pas proportionnée à la sanction, le pouvoir de réformation permettrait de réduire la sanction or le juge n’a pas ce pouvoir.

§  Il n’a pas non plus le pouvoir de prendre des mesures positives.

Le REP se distingue en ce sens d’un certain nombre de recours spéciaux organisés devant la juridiction administrative où bien que la question posée au juge soit une question de droit objectif, le juge va disposer d’un pouvoir de réformation ou du pouvoir de prendre des décisions positives. C’est ce qu’on appelle les recours objectifs de plein contentieux où le juge dispose d’un véritable pouvoir de décision qui va lui permettre de substituer sa décision à celle de l’administration.

Ex : le recours fiscal : quand on conteste l’impôt, le juge peut partiellement faire droit à notre demande et modifier le montant de l’imposition.

Le juge électoral : quand on conteste devant le JA les résultats d’une élection cantonale pour fraude, le juge électoral peut non seulement annuler mais aussi inverser les résultats de l’élection.

Le contentieux des installations classées : quand un industriel conteste un refus d’ouvrir ce type d’usine opposé par le préfet, le JA peut à la place du préfet donner l’autorisation ou même conformer l’autorisation mais ajouter les conditions nouvelles d’exploitation.

v Cela a posé des problèmes en matière économique et sociale quand on a multiplié les autorités administratives indépendantes et surtout les autorités de régulation qui ont été investies de pouvoirs de sanction parfois très lourds. Ex de l’ARSEP qui a des pouvoirs de sanctions très lourds. Le REP n’était pas adapté à ce type d’organisme et à ce type de sanction. Le législateur a prévu que les sanctions de l’autorité de régulation seront susceptibles d’un recours de pleine juridiction devant le CE.

Pourtant à partir de la loi de 1995, on va voir une évolution des pouvoirs du JEP.

Paragraphe 2 : evolution des pouvoirs du Jep

·        Elle tient essentiellement à la reconnaissance d’un pouvoir d’injonction dans le but de permettre au juge la complète exécution des mesures d’annulation qu’il prononce.

·        Ce pouvoir d’injonction va transformer l’office du juge et va amener le JEP à concevoir sa fonction de manière différente en se préoccupant désormais beaucoup plus qu’auparavant des conséquences concrètes sur la situation des individus des décisions qu’il rend. Le CE va modifier son rôle.

A) La reconnaissance du pouvoir d’injonction

·        La loi du 8 février 1995 qui n’est pas une loi spéciale à la JA. Cette loi va porter une exception au principe d’interdiction fait au JA d’adresser des injonctions à l’administration. Elle prévoit qu’afin d’assurer la bonne exécution des jugements d’annulation prononcés en excès de pouvoir, le juge peut prescrire par voie d’injonction des mesures nécessaires que devra prendre l’administration pour exécuter correctement son jugement d’annulation.

Concrètement, ce pouvoir va transformer la mission du juge.

1) Un pouvoir exclusivement destiné à assurer le respect de la chose jugée

·        La loi prévoit qu’en cas d’annulation d’une décision administrative, le requérant peut demander au juge qu’il prononce à l’administration de prendre les mesures nécessaires à l’exécution du jugement, celles qui vont permettre de tirer les conséquences concrètes de la décision d’annulation, « les mesures qu’impliquent nécessairement l’exécution du jugement ».

ð Pour reprendre l’exemple de l’affaire Rodière, le JA va ordonner à l’administration sous astreinte de réintégrer l’agent dans un emploi équivalent et de reconstituer sa carrière dans les meilleurs délais et si l’administration ne le fait pas, elle encourt une condamnation pécuniaire sous la forme de la liquidation de l’astreinte prononcée par le juge.

ð De la même manière, si un étudiant se voit refuser l’inscription en première année à l’université alors qu’il a eu le BAC dans l’année, l’étudiant peut demander l’annulation de la décision mais il peut demander à ce que l’université soit condamnée sous astreinte à l’admettre dans les plus brefs délais.

·        La demande d’injonction peut être adressée devant n’importe quel juge et notamment elle va être adressée à l’occasion de la demande initiale (par exemple devant un  TA). N’importe quel tribunal administratif peut prononcer une mesure d’injonction.

·        Le requérant n’a pas besoin d’attendre le prononcé du jugement d’annulation pour aller demander une injonction au juge. Il est permis de grouper à l’occasion d’un même recours d’une part des conclusions de l’annulation et des conclusions en injonction. Du coup, le REP n’est plus un véritable recours en annulation car on peut demander plus au juge que l’annulation et donc demander qu’il prescrive des mesures positives.

-      Reste une dernière difficulté : le juge ne pourra prononcer une injonction que dans la mesure où nous dit la loi «  le jugement d’annulation implique pour l’administration de prendre une mesure d’exécution dans un sens déterminé ». Il faut que l’administration n’ait pas la capacité de choisir plusieurs types de mesures à prendre pour exécuter le jugement. Il faut que l’administration ait une sorte de compétence liée, une mesure doit s’imposer.

-      Dans le cas contraire, le juge n’a que la possibilité de prescrire à l’administration l’obligation d’instruire à nouveau la demande et de le faire dans un délai déterminé.

ð Dans l’exemple du permis de construire, le refus de permis de construire peut être au motif que la construction fait plus de 6m de haut alors que ce n’est pas autorisé dans la zone concerné. Lors du recours, le juge s’aperçoit que la construction ne faisait pas 6 m et qu’il y avait erreur de l’administration. Le juge annule. Pour autant, est ce qu’il va donner l’autorisation de construire ? Il y a d’autres conditions, or l’administration a refusé car elle a vu un premier manquement mais cela ne garantit pas pour autant qu’il n’y ait pas d’autres irrégularités. Le juge n’a qu’un pouvoir d’injonction, il ne peut pas apprécier la demande à la place de l’administration et donc va nous renvoyer à l’administration.

2) Un pouvoir qui transforme l’office du juge

Affaire Bourezak et Leveau,1997, Mme Bourezak avait fait une demande de regroupement familial. Son mari était installé en France et elle vivait en Afrique du nord. Elle demandait un visa. Celui-ci lui avait été refusé, l’administration ayant une suspicion de fraude, estimant que les époux Bourezak étaient de faux époux. L’affaire vient devant le CE, le CE annule le refus de visa au motif qu’à l’époque des faits, la situation maritale des époux Bourezak était claire.

Mme Bourezak demande à l’administration une injonction : elle demande qu’on lui donne un visa.

Réponse du CE : on ne peut délivrer un visa au titre du regroupement familial que si on est sûr de la situation des deux époux en l’espèce, d’où je demande avant de me prononcer sur la mesure d’injonction, un supplément d’instruction pour savoir la situation de la requérante au moment du jugement.

D’un point de vue juridique et procédural, c’est un total bouleversement car il est de tradition que le JEP se prononce toujours au regard des faits qui existaient au moment où l’administration a pris sa décision et non au moment du jugement (ce que fait le juge du plein contentieux).

Cette affaire Bourezak montre que quand le juge est saisi de conclusions d’injonction, il est amené à se comporter comme un juge de plein contentieux.

B) L’élargissement de l’office du juge de l’excès de pouvoir

·        La consécration du pouvoir d’injonction va jouer le rôle de révélateur pour le juge de l’excès de pouvoir, lequel prend conscience qu’il lui faut se préoccuper d’avantage qu’auparavant des conséquences des décisions qu’il rend. Le CE va le faire essentiellement au travers de deux arrêts :

-      11 mai 2004, Association AC ! 

Dans cette affaire le juge se reconnait un pouvoir qui est de moduler dans le temps les effets d’un jugement d’annulation. Le juge peut dire quand il annule un AA, que cette annulation ne prendra pas immédiatement effet mais qu’elle est reportée à 6 mois ou 1 an à un délai qu’il fixe lui-même et ce dés lors que l’annulation rétroactive aurait dans l’affaire donnée en l’espèce des conséquences manifestement excessives sur la situation des personnes. On voit ici émerger la volonté de protéger la sécurité juridique de l’administration, des justiciables et du droit en général et cette affaire AC ! est significative.

ð Devant le CE était contesté plusieurs arrêtés du ministre des affaires sociales qui approuvaient la convention d’assurance chômage signée par les partenaires sociaux c'est-à-dire le patronat et les syndicats professionnels. L’illégalité de ces arrêtés était difficilement contestable : d’abord parce que le gouvernement n’avait pas procédé à toutes les consultations nécessaires et parce que la convention elle-même n’avait pas été signée par les organisations les plus représentatives. Le problème c’est qu’ici l’annulation rétroactive aurait eu des effets manifestement excessifs au plan social et juridique car du coup cette convention était privée de base juridique et elle remettait en cause les allocations chômages versées aux demandeurs d’emplois et elle remettait en cause la légalité des cotisations versées à l’UNEDIC par les entreprises. Le CE décide qu’à la date de son jugement, les arrêtés sont illégaux et seront annulés à compter du 1^er juillet 2004. Il laisse deux mois au gouvernement pour prendre des arrêtés qui viendront régulariser la situation.

Le juge se dote d’un pouvoir nouveau où il concilie principe de légalité, obligation pour l’administration d’exécuter les jugements, et impératif de sécurité juridique. Le juge fait à l’évidence acte d’administrateur.

-      Affaire de 2003, Syndicat départementale de l’électricité et du gaz des Alpes maritimes et commune de Clan

Le JEP va aussi faire acte d’administrateur pour préserver l’intérêt général.

Le JA était saisi d’une décision de l’administration refusant de détruire ou de démolir un ouvrage public qui avait été irrégulièrement implanté sur une propriété privée. Le JA en l’espèce reconnaît l’illégalité de la décision de refus avec possibilité d’enjoindre à l’administration de démolir sous un certain délai.

Mais dans cette affaire, le juge va estimer que l’obligation d’exécuter le jugement d’annulation n’existe que dans la mesure où l’exécution de la chose jugée ne va pas porter une atteinte excessive à l’intérêt général. En l’espèce, le juge va considérer qu’on ne peut pas demander à l’administration de démolir un pylône car c’est une atteinte excessive à l’intérêt général, même si il est sur une propriété privée.

Tout cela démontre que la conception qu’avait le JA du REP a évolué. On est loin d’un simple recours objectif réduit à l’annulation, on est aujourd’hui dans un recours en rétablissement de la l’galité qui intègre des éléments de légalité objective.

Cette évolution du pouvoir du juge de l’excès de pouvoir avait été historiquement devancée par une autre évolution qui est l’évolution des techniques de contrôle et des hypothèses de contrôle développées par le JA.

LE CONTENTIEUX DE L’EXCES DE POUVOIR

·        Le contentieux de l’excès de pouvoir s’appuie sur une institution particulière qui a été créée par la jurisprudence administrative qui est le recours pour excès de pouvoir : recours qui permet d’obtenir l’annulation d’un acte administratif au motif que cet acte ne serait pas conforme aux règles de droits supérieures. C’est un recours créé pour assurer la sanction juridique du principe de hiérarchie des normes. C’est l’aspect procédural du principe de légalité.

·        Le CE a d’ailleurs jugé dans une affaire Dame Lamotte de 1950 que le recours pour excès de pouvoir était un principe général du droit : «  tout AA est susceptible de faire l’objet d’un REP ». Dans cette affaire, le CE était saisi d’une loi adoptée par le gouvernement de Vichy qui avait interdit la possibilité aux personnes concernées de contester les décisions préfectorales prises dans ce domaine. La loi avait écrit : le recours judiciaire ou administratif est impossible. Le CE avait pour autant accepté que la décision du préfet soit contestée par le biais du REP. Le CE avait dit que le législateur n’a pas pu interdire le REP.

La jurisprudence Dame Lamotte trouve aujourd’hui des prolongements devant le juge constitutionnel :

-    Par la décision du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, qui nous dit que le contentieux de l’annulation des actes pris par le pouvoir exécutif relève de la compétence de la JA.

-    Le Conseil constitutionnel dans plusieurs décisions (1993, Maîtrise de l’immigration ; 1994, sur le contentieux de l’urbanisme ; 1996, sur le statut de la Polynésie), il a mis en avant l’idée que sur le fondement de l’article 16 de la DDHC qui fait état de la garantie des droits, la loi devait toujours garantir l’exercice du droit de recours devant les JA.

Le REP est aussi un principe à valeur constitutionnelle.

Ce REP occupe une place centrale dans le DA, c’est par lui qu’on contrôle l’activité administrative mais c’est aussi par lui que le CE a développé ses constructions juridiques.

Gaston Jèze : Le REP est la plus merveilleuse création des juristes, l’arme la plus efficace, la plus économique, la plus pratique qui existe au monde pour défendre la liberté.

Pourquoi le REP est si important ?

D’abord, pour l’originalité de ce REP qui ne ressemble à aucune autre action en justice, qui est sans équivalent. C’est un recours objectif seulement fondé sur la violation du droit.

Cette création originale s’appuie sur des techniques de contrôle d’une inventivité totale. Le juge de l’excès de pouvoir a un problème à résoudre que l’on appelle le pouvoir discrétionnaire de l’administration qui est la liberté d’action laissée par la loi aux autorités publiques dans l’exécution de la loi. Or tout le travail du juge de l’excès de pouvoir va être d’encadrer cette liberté d’action, de faire en sorte que même quand elle a une liberté de décision, elle n’en profite pas pour violer les droits des administrés.

La possibilité de la vocation du REP à soumettre l’ensemble des AA et des situations administratives au respect de la règle de droit faisant que finalement il y a peu de situations en marge du droit. 

LA SOUMISSION DES AA AUX REGLES DE DROITS INTERNATIONALES ET COMMUNAUTAIRES

Notre ordre juridique est peuplé de normes venues du droit international et du droit communautaire.

·        Depuis la C° de 1946 il est admis que le droit international prime sur le droit national y compris sur la loi française et la jurisprudence communautaire a mis en avant cette idée de primauté du droit communautaire sur le droit national.

-      Le CE a consacré très tôt la possibilité de se prononcer sur le droit international dés 1952 dans un arrêt Dame Kirkwood.

-      En 1997, le CE va plus loin, dans un arrêt Aquarone, il juge que non seulement les normes écrites du droit international s’impose mais aussi les principes non écrits du droit international tel que dégagés par la CIJ ainsi que la coutume internationale.

Le droit communautaire et la CEDH ont une portée juridique particulière dans notre ordre national dans la mesure où il est assez largement admis que les dispositions du droit communautaire intéressent non pas des relations d’Etat à Etat mais les relations de l’Etat signataire avec ses propres ressortissants.

Les deux systèmes juridiques européens ont leur propre système juridictionnel (la cour de justice de l’union européenne, et cour européenne des droits de l’homme). Elles ont leur propre arrêt, propre jurisprudence.

v Il y a des problèmes assez nombreux et complexes :

-      La règle de droit international est-elle correctement entrée dans notre ordre juridique ? 2 conceptions :

èconception dualiste : un traité international ne s'applique dans l'ordre interne que s'il est repris par une loi nationale. C'est le système anglais

èconception moniste : une règle de droit international prime et s'applique en droit interne du seul fait qu'elle a été ratifiée par les autorités.

C’est le cas Français. Le problème c’est que c’est un monisme incomplet car comme la règle internationale vient du dehors, il faut s’assurer qu’elle remplit les conditions pour s’appliquer dans le dedans.

-      En outre, même une fois insérée dans notre ordre juridique, la règle de droit international peut poser des problèmes d’application. Il peut y avoir une difficulté quant à son interprétation, quand à son effet direct.

-      Il peut y avoir des problèmes liés à l’interposition d’une autre règle.

-      Les solutions qui valent pour le droit international ne valent pas pour le droit communautaire car il repose aujourd’hui sur des mécanismes d’intégration qui lui sont propres et sont décrits par l’article 88 de la constitution.

Section 1 : le contrôle par le juge de l’insertion de la regle de droit international dans l’ordre juridique interne

·        Les conditions d’insertion sont définies à l’article 55 de la constitution : les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dés leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve de son application par l’autre partie.

o   Cet article mélange deux questions qui n’ont rien à voir : la question de l’insertion de la norme et une question différente qui est celle de l’autorité juridique.

Et parmi les questions de l’insertion de la norme, il y a des questions qui paraissent dépasser la dimension juridique, notamment l’idée que pour l’application d’un traité il faut qu’il soit appliqué par l’autre partie.

Le juge vérifie les conditions d’insertion des traités. Par contre, il y a eu des difficultés plus lourdes s’agissant de la clause dite de réciprocité.

paragraphe 1 : le contrôle par le juge des conditions d’insertion formelle des traités dans l’ordre juridique national

èLe juge vérifie d’abord que le traité a été signé par les autorités diplomatiques ou a été ratifié par le Président de la République ou approuvé ministre des affaires étrangères. Si le texte n’a pas été ratifié ou approuvé, il n’est pas applicable en droit français. C’est le sort réservé à la déclaration universelle des droits de l’homme.

èLe juge va vérifier si l’engagement international a été publié au journal officiel. Si ce n’est pas le cas il n’est pas inséré dans notre ordre juridique. Un Etat qui tarde à publier une convention qu’il a ratifié est susceptible d’engager sa responsabilité : Arrêt 1958, Société Ultrabois.

v Question : le traité doit être régulièrement ratifié ou approuvé. Qu’entend-on par là ? Il faut que cela se fasse par l’autorité compétente. L’une des difficultés est venue d’une disposition de la constitution qui est l’article 53 de la constitution et qui nous dit que certains traités doivent pour pouvoir être ratifiés, obtenir l’autorisation du parlement.

o   Longtemps, le CE a refusé de vérifier si la ratification avait été autorisée par le parlement, notamment dans un arrêt de 1966, Cartel d’actions morales et sociales. Le raisonnement du CE tenait à la nature double de la ratification : Ce n’est pas seulement un acte de droit interne mais aussi un acte qui a une portée juridique au niveau international, c’est un acte qui exprime au plan international le consentement définitif de l’Etat et le CE en déduit que c’était un acte non détachable des relations internationales et que le CE juge interne n’avait pas à se mêler des relations internationales de la France (théorie des actes de gouvernement).

Progressivement, le CE a fini par renoncer à cette jurisprudence et a estimé qu’il lui revenait de vérifier si le parlement avait bien autorisé la ratification du traité. Dans un arrêt de 1998, Parc d’activité de Blozheim, le CE est revenu sur sa jurisprudence. Il fallait tirer la conséquence de l’arrêt Nicolo : le traité s’impose à la loi française.

paragraphe 2 : les difficultes liées à l’appréciation de la clause de reciprocite

·        Cette clause est posée par l’article 55 de la constitution. Elle consiste à exiger pour qu’un traité soit applicable que les autres Etats parties à ce traité en assurent aussi l’application. Ce n’est qu’à cette condition que ce traité est opposable aux autorités nationales.

o   La clause de réciprocité vaut pour les traités classiques, diplomatiques, les traités qui font naitre des relations Etats à Etats. Il y a des traités qui ne sont pas soumis au respect de cette clause : les traités communautaires, les traités qui portent sur les droits de l’homme.

v La clause de réciprocité pose deux questions : quelles sont les effets ? Qui doit apprécier la réalité du défaut de réciprocité ?

- La constitution donne une réponse ambiguë puisque l’article 55 de la constitution lie défaut de réciprocité et autorité juridique du traité. Le juge nous dit : quand la condition de réciprocité n’est pas remplie, le traité n’est pas applicable.

- Elle a soulevé plus de difficultés. Le juge peut apprécier le respect de la condition de réciprocité ? Apprécier la condition de réciprocité c’est d’abord apprécier les conditions de fait, des questions d’ordre technique voire même d’ordre politique car en vérité cela revient à apprécier le comportement d’un Etat étranger.

o   Le JA va d’abord estimer qu’il ne pouvait pas apprécier cette condition de réciprocité car techniquement il ne pouvait pas être sur place, et politiquement c’était source de complications.

Arrêt Rekhou 1981 et arrêt 1999 Chevrol Benkeddach : dans ces deux affaires, le CE a estimé que pour vérifier la condition de réciprocité, il lui appartenait de renvoyer l’affaire au ministre des affaires étrangères dans le cadre d’une question préjudicielle. L’idée étant que la réponse donnée par le ministre des affaires étrangères s’impose au juge.

o   Cette jurisprudence traditionnelle a posé des difficultés d’abord car depuis l’arrêt Nicolo, les règles du droit international s’impose dans l’ordre juridique interne et sont amenées à prévaloir sur la loi nationale.

o   En 1990, dans un arrêt GISTI, le CE avait abandonné la pratique du renvoi au ministre des affaires étrangères sur la question de l’interprétation des clauses d’un traité. Pourquoi ne pas transposer à l’appréciation de la condition de réciprocité la jurisprudence nouvelle sur l’interprétation des traités ?

o   Outre cette divergence de jurisprudence, il y eut une nouvelle difficulté avec la jurisprudence de la CEDH qui a jugé qu’en matière de renvoi devant le ministre des affaires étrangères, il y avait là une violation du droit à un procès équitable. La cour l’a jugé d’abord en matière d’interprétation des traités en 1994 dans une affaire Beau Martin et l’a jugé en 2003, dans l’affaire Chevrol. La cour considère que le juge administratif en renvoyant au ministre se prive et prive le requérant de la possibilité de discuter une question déterminante sur l’issue du procès. Pour la CEDH, il y a là une question fondamentale qui relève de la mission du juge.

v Cette analyse a fini par persuader le JA de la faiblesse de la jurisprudence de l’affaire Chevrol Benkeddach. Le JA a admis dans un arrêt Cheriet-Benseghir en 2010, qu’il ne pouvait pas abandonner au ministre des affaires étrangères l’examen de la condition de réciprocité. D’abord parce que c’est une question qui conditionne l’issue du procès, ensuite parce que même si cela l’amène à se mêler de questions diplomatiques, ce n’est pas la 1^ère fois et seule fois que le juge vient sur ce terrain. Ex : En matière d’extradition, quand un Etat étranger demande l’extradition d’un ressortissant, le juge administratif doit vérifier si les incriminations posées par l’Etat demandeur sont conformes à l’ordre public Français.

v Le JA retient aujourd’hui la solution suivante : en cas de moyens soulevant l’absence de réciprocité du traité, le juge est tenu de demander l’avis au ministre. C’est une obligation procédurale, mais le juge n’est pas tenu par la réponse que formulera le ministre. Le juge peut discuter l’avis motivé du ministre. Au final donc le juge apprécie si oui ou non la condition de réciprocité est remplie.

Cette évolution de la jurisprudence a produit immédiatement ces effets puisque dans l’affaire Cheriet-Benseghir, le CE a jugé que la condition de réciprocité avait été remplie à propos d’une stipulation des accords d’Evian, alors qu’en 1999 dans l’affaire Chevrol Benkeddach, il l’avait estimé comme non rempli.

section 2 : l’application par le juge administratif de la regle de droit internationale

Cette application par le JA va poser des problèmes :

D’abord, celui de l’interprétation de la règle de droit internationale. Qui le fait ? ; Quels sont les effets de la règle de droit internationale que l’on invoque devant lui ? Cette règle est dotée de l’effet direct ? ; Cette règle de droit internationale ne vient pas buter sur une règle de droit interne qui empêcherait le juge de faire application de la règle de droit interne ?

paragraphe 1 : l’interpretation de la regle de droit internationale ou communautaire

Dans la fonction du juge, il y a un élément essentiel qui est l’interprétation de la règle. C’est une démarche inhérente à la fonction du juge. Cette évidence se heurte à l’égard des règles de droit internationales à des difficultés induites par l’origine de la règle qui vient d’un autre ordre juridique sur lequel le juge n’a pas la maîtrise. Les solutions ne sont pas les mêmes que ce soit pour le droit international ou le droit communautaire.

A) L’interprétation de la règle de droit internationale

·        Traditionnellement, le JA rattachait l’interprétation des traités à la théorie des actes de gouvernement et il considérait que l’on ne pouvait pas discuter devant lui de l’interprétation d’un traité rendu par le ministère des affaires étrangères : arrêt Karl Toto Samé.

o   La pratique était celle du renvoi au ministre des affaires étrangères. Plusieurs arguments étaient invoqués :

-      la difficulté d’accéder aux travaux préparatoires du traité ;

-      il fallait une unité d’interprétation de la règle de droit internationale et seul le ministère des affaires étrangères était capable de savoir comment cette règle était appliquée dans les autres Etats ;

-      L’idée que l’interprétation du juge déconnecté de celle du ministre des affaires étrangères pourrait compliquer les relations diplomatiques de la France.

·        Cette jurisprudence traditionnelle a été remise en cause dans l’arrêt GISTI de 1990. Le CE a jugé qu’il lui revenait même en cas de difficultés sérieuses d’interpréter le droit internationale.

o   Deux facteurs :

- l’arrêt Nicolo de 1989 qui fait prévaloir le traité sur les lois y compris les lois postérieures donc il y avait une sorte de déséquilibre dans la séparation des pouvoirs (on fait prévaloir l’interprétation du ministre sur le législateur, donc atteinte à la hiérarchie des normes, donc il fallait dire que le juge interprétait les traités) ;

- l’arrêt de la CEDH 1994, Beau martin c. France qui a jugé que la pratique du renvoi au ministre dans le cadre d’une question préjudicielle était une atteinte au droit à un procès équitable.

B) L’interprétation de la règle de droit communautaire

·        L’ordre juridique communautaire est un ordre juridique distinct de l’ordre international car largement intégré à l’ordre juridique national et qui dispose en plus de ses propres instruments et mécanismes de contrôle.

·        Le traité de l’UE (art 234) prévoit ainsi que c’est à la CJUE qu’il revient d’interpréter le droit communautaire et d’assurer l’unité des interprétations en vigueur dans tous les états membres.

v La réalité est plus complexe car tous les jours il y a une règle qui est invoquée devant les juridictions nationales. On ne renvoie à la cour de justice que les questions faisant difficultés sérieuses ou les questions dont la solution n’est pas claire.

o   Pendant longtemps, le JA a fait une application abusive de la théorie de l’acte clair, c'est-à-dire qu’il jugeait tout clair.

o   C’est ce qu’il a fait dans une affaire de 1978 « Cohn-Bendit ». La question était de savoir si une directive communautaire qui reconnaissait des droits aux ressortissants communautaires qui auraient permis à Cohn Bendit de revenir en France était directement invocable ? Le CE n’entendait pas retenir l’interprétation de la cour de justice sur cette question et donc plutôt que de renvoyer la difficulté sérieuse à la cour de justice, le conseil d’Etat a considéré qu’il n’y avait pas de difficulté sérieuse alors que la cour de justice jugeait le contraire.

Le droit communautaire s’est alors construit conceptuellement en dehors des schémas du droit Français. La Cour de justice quand elle rend des interprétations le fait toujours par rapport au droit national qui pose problème. Si les Français ne saisissent pas la cour de justice, les autres vont le faire.

o   Le CE est revenu à une pratique plus en adéquation avec les autres cours européennes et aujourd’hui le CE n’hésite pas à poser des questions préjudicielles à la cour de justice sur des questions qui font vraiment difficulté, quitte à abandonner sa jurisprudence :

- 1999, CE, Griesmar où le CE renvoie à la cour et applique l’avis de la cour. Le CE sans renvoyer à la cour de justice applique la jurisprudence de la cour de justice.

paragraphe 2 : l’appreciation par le juge des effets de la norme internationale ou communautaire dans l’ordre interne

Les solutions apportées ne sont pas les mêmes selon qu’il est invoqué devant le JA une règle de droit international ou communautaire compte tenu de la spécificité de l’ordre juridique communautaire.

A) Les effets de la règle de droit internationale

·        Un traité est conclu entre deux Etats au minimum : du point de vue du droit international, le traité ne produit des effets juridiques qu’entre les Etats car seuls les Etats sont sujets de droit international.

v Dès lors la question qui se pose est de savoir dans quelle mesure ces stipulations conventionnelles sont susceptibles d’être invoquées à l’encontre de l’administration par le justiciable ? Cette question soulève deux problèmes différents : l’effet direct du traité et l’applicabilité directe. Une norme peut avoir un effet direct sans pour autant avoir une applicabilité directe.

1) L’effet direct des conventions internationales

L’effet direct désigne l’aptitude d’une règle de droit internationale à conférer par elle-même aux particuliers des droits dont ils peuvent se prévaloir au plan interne et notamment devant les juridictions nationales.

·        Tous les traités n’ont pas cette aptitude là.

ð Par exemple, n’a pas cette aptitude là le traité qui ne contient que des stipulations qui concernent uniquement les Etats dans leurs relations réciproques : arrêt 1985, CE, Garcia Henriquez : était invoqué devant le CE une convention conclue entre la France et la Colombie par laquelle chaque gouvernement s’engageait à consulter son homologue avant de décider de l’extradition d’un de ses ressortissants vers un pays tiers. Le CE est saisi par Garcia Henriquez qui sur décision du gouvernement français va être extradé vers les EU. Or en l’espèce, le gouvernement français n’avait pas consulté le gouvernement colombien. Le requérant demande l’annulation de l’extradition car le traité n’a pas été respecté. Le CE répond : le traité en question n’a pas d’effet direct, les particuliers ne sont pas les destinataires de la règle, la règle n’engage que les deux Etats dans leurs relations réciproques, le requérant ne peut pas se prévaloir de cette disposition.

·        Cela ne veut pas dire que ce type de traité n’est pas susceptible de s’appliquer devant les JA.

ð Arrêt 1993, Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du nord, à propos de la colonie britannique de Hong Kong qui avait demandé l’extradition d’un ressortissant Hongkongais sur le territoire national et le gouvernement français avait refusé cette extradition. Au nom du gouvernement de Hong Kong, le gouvernement britannique avait attaqué devant le CE le refus d’extrader en se fondant sur la convention d’extradition qui liait la France au RU. Ici, alors même que cette décision d’extradition n'intéressait que la France et le Royaume-Uni, le CE a accepté que le R-U pouvait s'en prévaloir.

ð Même exemple dans une affaire de 1994 « Confédération Helvétique ».

v La question de savoir si un traité a un effet direct est fonction de l’objet de la règle et de son aptitude à faire naître directement des droits au profit des particuliers.

ð C’est ce que rappelle le commissaire du gouvernement Mr Abraham dans ses conclusions sous l’arrêt GISTI de 1997. Il explique « ce n’est pas dans le droit international qu’il faut chercher la réponse de l’effet direct, mais dans le droit national. Le droit international est normalement indifférent au statut juridique des traités dans l’ordre interne, c’est une question qui doit être réglée par chaque Etat dans le cadre de ses propres règles, notamment constitutionnelles et ce pourvu que cet Etat respecte au final ses engagements conventionnels par les moyens qui lui paraissent le mieux approprié ».

Une fois que l’effet direct est déterminé, les stipulations du traité visent bien les particuliers mais ce n’est pas pour autant que ces stipulations du droit international sont encore invocables.

2) L’applicabilité directe des normes conventionnelles

·        L’applicabilité directe désigne l’aptitude d’une règle de droit international à produire ces effets sans que soit nécessaire une intervention nationale.

o   Ce qui est en cause ici n’est pas l’objet mais la rédaction de la règle : est ce qu’elle a un contenu suffisamment précis, suffisamment inconditionnel pour être d’elle-même auto-exécutoire ?

ð Ex : affaire Valton, CE, 1984 : était invoqué devant le CE l’article 4 de la charte sociale européenne. Selon ce texte, les Etats parties s’engagent à reconnaitre le droit de tous les travailleurs à un délai de préavis avant la cessation d’emploi. Sur le fondement de ce texte, était attaquée devant le juge une décision administrative où la question du préavis n’était pas réglée. Le CE va estimer que l’article 4 de la charte sociale européenne ne fixe qu’un objectif à atteindre, qu’une recommandation pas suffisamment précise et inconditionnelle. Le CE considère que ce type de stipulations n’a pas d’applicabilité directe.

v Le caractère auto-exécutoire de la règle s’apprécie de la précision de la norme. Est-elle suffisamment précise ?

·        Or la question de savoir si une norme est suffisamment précise peut faire l’objet d’interprétations divergentes de la part des juridictions. Il arrive notamment qu’une même stipulation internationale ne soit pas apprécié de la même manière entre le CE et la cour de cassation et notamment il y a eu divergences d’appréciations sur le caractère auto-exécutoire des articles de la convention sur les droits de l’enfant. La cour de cassation a commencé à dire que la convention n’était pas auto-exécutoire dans son ensemble alors que le conseil d’Etat a opté pour une position plus nuancée distinguant selon le contenu de chaque article.

La question qui se pose est de savoir quelle est l’articulation entre l’effet direct de la règle et sa capacité d’applicabilité directe. On a vu qu’une norme qui a effet direct en général a une applicabilité directe mais ce n’est pas toujours le cas.

v Reste une question plus complexe qui est de savoir si l’applicabilité directe ou de la règle dépend ou non de la nature de l’acte qui est contesté devant le juge administratif et en particulier de la question de savoir si est contesté devant le JA un acte individuel ou une mesure à caractère général ?

·        Quand un traité n’est pas auto-exécutoire, c’est que généralement il suppose une règle nationale d’application :

-      Si la règle nationale d’application n’est pas prise, on comprend qu’on ne puisse pas attaquer devant le juge administratif un acte administratif individuel en se fondant sur le traité

-      Mais lorsqu’on attaque devant le juge administratif un acte réglementaire ou une loi (ce sont des mesures nationales d’application), on pourrait dire qu’on peut invoquer les stipulations du traité.

Ø  L’idée d’Abraham est de distinguer l’invocabilité du traité selon que l’on attaque un règlement ou un acte individuel ; l’idée étant que le caractère non exécutoire du traité ne peut faire obstacle qu’au recours contre un acte individuel et non réglementaire.

v Le CE dans cette affaire ne l’a pas suivi et il refuse de faire cette distinction selon la nature de l’acte que l’on attaque. L’intérêt des conclusions Abraham était de s’inspirer d’une jurisprudence que l’on applique aux directives communautaires où l’on fait ce genre de distinction.

B) L’effet spécifique des directives communautaires

·        Le droit communautaire est composé d’un ensemble de normes qui comprend les dispositions des traités mais également des actes de droit dérivé qui obéissent à une distinction fondamentale entre les règlements communautaires et les directives communautaires.

o   L’une des difficultés tient au statut des directives. Les directives prévues par l’article 249 du traité de l’UE présentent du point de vue de leur intégration en droit interne une spécificité : les directives adoptées par les Etats membres se bornent en principe à ne formuler que des objectifs à atteindre, des objectifs qui appellent des mesures de transposition dans leur ordre juridique interne et ce, dans des délais qui sont généralement imposés par la directive.

Ces directives exigent transposition de la part des Etats membres et excluent application directe de la directive dans l’ordre juridique national.

v La question est donc de savoir comment le juge traite de cette question quand il est saisi de recours qui s’appuient sur une directive et en particulier quand le requérant invoque une directive qui n’a pas été transposée dans l’ordre interne dans les délais requis alors qu’elle aurait dû l’être.

·        Cette question a donné lieu à une jurisprudence divergente entre le CE et la CJCE qui va se manifester en 1978 dans l’arrêt « Cohn-Bendit ».

o   Le CE rejette le recours de Cohn Bendit en expliquant que conformément au traité de Rome, que les directives n’ont pas d’effet direct dans l’ordre juridique interne donc un justiciable ne peut pas l’invoquer directement contre les autorités françaises. Cette réponse paraissait conforme à la lecture du traité sur la CEE.

o   Le problème est qu’entre temps, la jurisprudence européenne dans un arrêt « Van Duyn » de 1974 avait développé une interprétation propre de l’effet juridique des directives et avait expliqué qu’il fallait distinguer selon le contenu de la directive car pour la Cour de justice, certaines directives ont un contenu suffisamment précis, suffisamment inconditionnelle pour être dotées d’un effet direct.

En conséquence, à l’expiration du délai de transposition, on doit admettre que les justiciables peuvent les invoquer si l’Etat membre n’a pas pris les mesures de transposition nécessaire. La cour de justice au vue de cette pratique, nous dit qu’il y a les directives réglementaires qui offrent au requérant une invocabilité de substitution car on peut les invoquer à la place des mesures nationales qui ne sont jamais intervenues et c’est cette idée d’invocabilité de substitution que rejette le CE dans l’affaire Cohn Bendit.

v Cette affaire a fait scandale car le CE s’est écarté intentionnellement de la jurisprudence Van Duyn, il a au nom de la théorie de l’acte clair refusé de renvoyer la question de l’interprétation de la directive à la cour de justice et il a développé une jurisprudence dissidente. Pour autant, la jurisprudence administrative reconnait l’autorité juridique des directives communautaires mais pas dans le cas de l’invocabilité de la substitution.

o   La jurisprudence administrative va se situer sur un autre terrain : l’invocabilité d’exclusion. C’est la possibilité d’invoquer une directive communautaire contre des mesures nationales (réglementaires ou législatives) qui n’en assure pas la transposition ou qui en viole les objectifs. Cela veut dire que l’on peut invoquer des directives communautaires contre un acte réglementaire censé transposer la directive qui contrevient à la directive.

C’est ce que juge le CE en 1984, « Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d’expression française ». Plus largement, le CE va considérer que dans la mesure où l’Etat a l’obligation passé le délai de transposition de transposer par des mesures législatives ou réglementaires les dispositions de la directive, il est possible aux administrés de contester devant le CE toute disposition nationale réglementaire ou législative qui ne serait pas conforme aux objectifs de la directive. Cela veut dire que l’on peut faire un recours contre n’importe quel règlement au motif qu’il ne serait pas conforme à des objectifs de la directive. (Palazzi 1991).

Mais ce qui vaut pour les règlements administratifs vaut aussi pour les mesures législatives puisqu’il est possible d’invoquer une directive pour mettre en échec l’application d’une loi (Société Rothmans 1992).

o   Le CE va même aller un peu plus loin puisqu’il va admettre qu’il existe une invocabilité de prévention. C’est la possibilité de contester un acte réglementaire ou une mesure législative avant même expiration du délai de transposition, dès lors qu’il apparaitrait que le règlement ou la loi sont susceptibles de compromettre la réalisation des objectifs réalisés par la directive, CE, 2001, France Nature Environnement.

La jurisprudence Cohn Bendit signifie simplement que le CE n’admet pas à la différence de la Cour de justice l’invocabilité de substitution.

o   La divergence entre le CE et la Cour de justice va durer de longues années. Mais progressivement, le CE va s’efforcer de gommer les aspérités de la jurisprudence Cohn Bendit et va s’efforcer de réduire autant que possible les cas de divergences quitte à admettre l’invocabilité de substitution sans le dire expressément, notamment dans un arrêt de 1998 qui est l’arrêt Etienne Tête. Celui-ci contestait l’attribution à la société Bouygues d’une concession de travaux publics visant la construction d’un péage. L’argument d’Etienne Tête est de dire qu’il existe  une directive communautaire non transposée en droit français qui oblige d’organiser une procédure d’appel d’offre avant d’attribuer une concession de travaux publics. Il conteste une décision individuelle (même situation que celle de Cohn-Bendit).  Le CE dans cette affaire va admettre l’invocabilité de la directive non transposée.

Le CE dit qu’en France il n’y a pas de texte législatif ou réglementaire qui encadre l’octroi de concession de travaux publics, il n’y a pas de place pour l’invocabilité de substitution. Mais il existe des principes jurisprudentiels qui disent qu’il n’y a pas de mesures de publicité organisées avant d’attribuer une concession de travaux publics. On peut admettre qu’un requérant invoque la directive communautaire pour exclure l’application des principes jurisprudentiels. Cet arrêt est intéressant car en l’espèce il n’y a pas de textes écrits. Le CE nous dit que les principes jurisprudentiels s’interposent entre la directive et l’acte individuel.

L’écart entre les deux juridictions a été franchi définitivement par un arrêt du CE du 30 octobre 2009, Mme Perreux où le CE a accepté l’invocabilité d’une directive non transposée dans le cadre d’un recours exercé contre une mesure individuelle alors qu’il n’existait aucune mesure législative ou réglementaire de droit interne qui réglait cette question. En l’espèce, Mme Perreux était une magistrate qui contestait la nomination d’une autre magistrate à un emploi de chargé de cours à l’ENM. Elle invoquait une directive sur l’égalité en matière d’emploi, estimant qu’il y avait une discrimination fondée sur des raisons syndicales. L’intérêt pour la requérante d’invoquer cette directive est que la directive en matière de discrimination inversait la charge de la preuve au sens ou ce n’est pas à l’employé de prouver qu’il a été discriminé mais à l’employeur de démontrer qu’il n’a pas discriminé. Le CE en l’espèce va admettre que Mme Perreux est parfaitement fondée à invoquer les dispositions de cette directive non transposée.

Pourquoi le CE a-t-il abandonné sa jurisprudence Cohn Bendit ? La réponse du commissaire du gouvernement Guillomard se présente en 4 types d’explications :

-      La jurisprudence de la Cour de justice est acceptée par la plupart des cours suprêmes des Etats membres

-      Depuis 1974, les traités européens ont été révisés à plusieurs reprises et à aucun moment les Etats membres n’ont souhaité encadrer, limiter, interdire la pratique des directives réglementaires.

-      Désormais, l’obligation de transposer les directives communautaires en droit Français ne trouve pas son fondement simplement dans les traités mais aussi dans la constitution Française avec l’article 88-1.

-      Et enfin, parce que depuis Nicolo, l’office du juge administratif à l’égard du droit communautaire a changé. Le JA doit donner aux justiciables nationaux toutes les possibilités pour garantir les droits que les ressortissants nationaux tirent du droit communautaire.

paragraphe 3 : l’interposition d’une regle de droit interne entre l’acte administratif et la regle de droit internationale ou communautaire

·        L’hypothèse est celle d’un conflit de normes. Le requérant invoque devant le juge une norme internationale susceptible de faire échec à l’application de la loi ou de la constitution ou à l’inverse, le requérant invoque une loi ou une règle constitutionnelle susceptible de faire échec à l’application de la règle de droit internationale.

Dans ces hypothèses de conflit de normes, le juge administratif est amené à arbitrer, à chercher à savoir quelle est la norme qui va prévaloir et dans un certain nombre de cas, il va écarter la règle de droit internationale alors même qu’elle est d’applicabilité directe au motif qu’une règle supérieure l’y oblige.

La question de l’interposition des conflits de normes a évolué depuis une vingtaine d’années. Classiquement, le JA faisait prévaloir la théorie de la loi écran. Elle est aujourd’hui supprimée dans les relations entre la loi et les conventions internationales. Par contre, un nouveau problème qui est celui de la constitution écran quand il y a un conflit entre la constitution et la convention internationale, quelle est la norme qui prévaut ? Le JA fait prévaloir la C°.

A) L’interposition désormais impossible de la loi

·        Le CE en 1968 dans l’arrêt Syndicat national des fabricants de semoule de France avait jugé que lorsque le traité rentrait en conflit avec une loi qui avait été adoptée postérieurement au traité, le CE avait jugé qu’il lui était interdit de contrôler la loi et il lui revenait dés lors de faire prévaloir la loi sur le traité, la loi faisant écran.

-      Cette jurisprudence des semoules a été contredite assez vite, d’abord par le Conseil constitutionnel dans sa décision IVG de 1975 où le Conseil constitutionnel dit : la question de la conventionalité d’une loi n’est pas une question de constitutionnalité.

-      La Cour de cassation dans l’arrêt Jacques Vabres la même année, a accepté de contrôler la conventionalité d’une loi par rapport aux traités communautaires en se fondant sur les principes de l’ordre juridique communautaire et en particulier sur le principe de primauté du droit communautaire.

·        Le CE a mis 20 ans pour revenir sur sa jurisprudence, il l’a fait par un arrêt du 20 octobre 1989, Nicolo. Le CE accepte de vérifier la conventionalité d’une loi. Le CE fonde son contrôle sur l’article 55 de la constitution.

o   Mais la jurisprudence Nicolo ne règle pas tous les problèmes, en particulier lorsque le législateur prend une loi à la place d’un acte administratif pour fixer par voie législative des dispositions de nature réglementaire dans le but de faire obstacle au contrôle du juge administratif et de contrevenir au droit international.

ð C’est ce qui s’est passé dans l’affaire de protection des oiseaux migrateurs et de la fixation par le législateur des dates d’ouverture et de clôture de la chasse à la tourterelle dans le but d’éviter le contrôle du JA. La jurisprudence Nicolo suppose en effet un contrôle par voie d’exception. Pour éviter ce contrôle, il suffit de prendre une loi qui n’aura pas besoin d’acte administratif pour s’appliquer. C’est donc de ce texte qu’est saisi le CE dans un arrêt de 1999 Association ornithologique et mammalogique de Saune et Loire et rassemblement des opposants à la chasse. Dans cette affaire l’association requérante avait saisi le préfet pour qu’il fixe des dates d’ouverture de la chasse différentes de celles prévues par la loi mais conformes aux dates précisées par la directive communautaire. Le préfet avait refusé de prendre cette mesure et c’est ce refus du préfet qui est attaqué devant le JA. Le JA va annuler la décision de refus du préfet en posant pour principe que l’autorité administrative est tenue d’appliquer les textes communautaires le cas échéant en ignorant les lois contraires à ces textes communautaires. Ce type de loi qui prend d’elle-même des mesures de nature réglementaire pourra faire l’objet le cas échéant d’une délégalisation au titre de l’article 37 de l’alinéa 2 de la constitution.

ð Le CE dans un 2^ème arrêt du même jour « Association ornithologique et mammalogique de Saune et Loire et Association France Nature Environnement », il a jugé que le 1^er ministre était dans l’obligation de faire droit à la demande des associations lui demandant de délégaliser une loi prise dans le domaine du règlement et contraire au droit communautaire. Obligation de délégaliser en saisissant le Conseil constitutionnel.

Cet arrêt est intéressant car il faut le combiner avec un autre arrêt de 1989 qui est l’arrêt « Compagnie Alitalia » qui dit que l’autorité administrative a l’obligation d’abroger les règlements contraires au droit communautaire.

B) L’interposition désormais cantonnée à la seule Constitution

Il faut distinguer deux cas de figure car tout dépend de la norme qui entre en conflit avec la Constitution. Les solutions ne sont pas les mêmes s’il s’agit d’une norme de droit internationale générale ou une norme de droit communautaire.

1) Le conflit entre la Constitution et la norme internationale

·        Les hypothèses de conflit sont rares mais on ne peut pas les exclure. Rare car l’article 55 de la constitution nous dit que dans l’hypothèse où un traité serait incompatible avec la constitution, il ne peut entrer en vigueur que si on révise la Constitution. Il peut y avoir des modifications de la Constitution qui contredisent des traités internationaux.

·        Les conflits vont se concrétiser devant le JA dans deux cas de figure :

-      Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’une disposition constitutionnelle en violation d’un traité international.

-      Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’un traité international mais en violation de la Constitution.

a)   Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’une disposition constitutionnelle en violation d’un traité international

·        Le juge fait prévaloir la constitution en estimant que la constitution donne sa validité juridique à l’acte administratif et qu’elle fait écran à l’égard du traité.

o   Le juge considère qu’il n’est pas dans son pouvoir d’écarter la constitution pour faire prévaloir le traité pour une raison simple : le JA tire sa légitimité juridique de la constitution et car aucune disposition de la constitution ne l’habilite à le faire.

ð Le CE a mis en œuvre son raisonnement dans l’arrêt Sarran en 1998, à propos d’un acte administratif qui organisait les consultations préfectorales en Nouvelle-Calédonie sur le fondement de l’article 76 de la C°. L’article 76 est une disposition spéciale à la Nouvelle Calédonie qui entérine les accords Rocard. Ces accords prévoient que ne peuvent voter en Nouvelle Calédonie que les métropolitains installés en Nouvelle Calédonie avant 1986. Le dénommé Sarran invoquait contre l’article 76 de la constitution, la convention européenne des droits de l’Homme, notamment en ce que la convention européenne des droits de l’homme prévoit à des élections libres et le droit à l’égalité de suffrage entre tous les citoyens d’un même Etat.

 

b)   Recours contre un acte administratif pris sur le fondement d’un traité international mais en violation de la constitution

·        C’est une affaire récente du 9 juillet 2010 « Fédération nationale de la libre pensée ». Etait attaqué devant le CE un décret qui portait publication de l’accord conclu entre la France et le Vatican sur la reconnaissance des grades et diplômes dans l’enseignement supérieur et qui valait reconnaissance par la France de diplômes préparés dans des instituts catholiques. La fédération de la libre pensée demandait l’annulation de ce décret, notamment sur le fondement de l’article 2 de la constitution (Laïcité). Le CE va écarter le recours en jugeant qu’il n’appartient pas de contrôler la conformité à la constitution des stipulations d’un accord international introduit en droit Français. Le rapporteur public invitait le CE à exercer ce contrôle, le CE ne l’a pas voulu car il a considéré que cette mission relève non pas du juge administratif mais du juge constitutionnel saisi au titre de l’article 54 de la constitution.

2) Le conflit entre la constitution et la norme européenne

·        Cette question a été abordée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 février 2007, Société Arcelor. La société requérante demandait l’annulation d’un décret qui transposait une directive communautaire relative à l’application au sein de l’UE du protocole de Kyoto. La société requérante soutenait que ce décret méconnaissait différents principes à valeur constitutionnelle et notamment le principe d’égalité.

Le problème pour le CE était que le pouvoir réglementaire est soumis à une double obligation constitutionnelle : (rappelée dans la décision du Conseil constitutionnel de 2004 « Economie numérique »)

-      L’idée de suprématie de la constitution

-      Mais sur le fondement de l’article 88-1 de la constitution, le gouvernement et le législateur ont l’obligation constitutionnelle de transposer les directives en droit interne

Mais il peut arriver que ces deux principes entrent en contradiction dès lors que dans la directive il y aurait des normes contraires au principe constitutionnel.

Dans un premier temps, le CE accepte que le JA discute de cette question. Il faut raisonner en 2 temps :

-      Il revient au JA de rechercher si les principes constitutionnels dont le requérant invoque la violation ont un équivalent dans l’ordre juridique communautaire ? Dans l’affirmative, soutenir que le décret est contraire à la constitution c’est dire que la directive est contraire au droit communautaire. Dans ce cas, le juge administratif vérifie s’il y a une vraie difficulté sérieuse.

S’il s’avère qu’il y a une difficulté sérieuse, le CE renvoie la question devant la CJUE qui détient le monopole pour apprécier le droit communautaire dérivé et donc dans le cadre d’une question préjudicielle, c’est la cour qui donnera la réponse.

S’il n’y a pas de difficulté sérieuse ou si la question a déjà été posée, le JA pourra de lui-même rejeter le moyen.

En l’espèce, le CE a estimé que la directive communautaire posait un véritable problème avec le principe d’égalité et que donc il lui revenait de saisir la CJUE. La solution du CE se fonde sur l’article 88-1 de la constitution mais pour le CE, l’article 88-1 n’a pas le même effet que l’article 55 à l’égard de la loi ; le CE ne s’estime pas habilité par la constitution pour faire prévaloir le droit communautaire. Il faut mettre un système de coopération entre les juges européens et nationaux.

-      Reste une difficulté dans le cas où il n’y a pas dans l’ordre juridique communautaire un principe équivalent au principe constitutionnel qui est invoqué devant le JA.

On peut penser par exemple au principe de laïcité. Dans ce cas là, le CE estime que c’est une question purement de droit français qui lui revient seul d’apprécier la conformité du décret à ce principe constitutionnel et le cas échéant, le JA annulera le décret pour méconnaissance constitutionnelle alors même que le décret ne ferait que transposer la directive.

paragraphe 4 : l’interposition d’une autre norme internationale

La réponse donnée par le JA se situe sur un double plan selon que la norme est une norme européenne ou pas.

·        La réponse a été donnée par le CE dans un arrêt du 10 avril 2008, Conseil national des barreaux.  Le CE nous dit deux choses :

-      Il n’appartient pas au JA de statuer sur la validité des stipulations d’une convention internationale au regard d’autres engagements internationaux souscrits par la France.

-      Mais ce type de moyens est invocable devant le JA quand est en cause la CEDH ou le droit communautaire.

L’ordre juridique communautaire est un ordre juridique spécifique qui trouve un fondement constitutionnel qui lui est propre en droit français qui est l’article 88-1 de la constitution. C’est par le biais du droit communautaire que la CEDH est protégée car la jurisprudence de la Cour de justice a dit qu’elle fait partie des principes généraux du droit communautaire (jurisprudence bosphorus).