Le régime juridique du contrat administratif

Deux conséquences sont attachées au caractère administratif d’un contrat. D’abord des conséquences s’agissant du mode de passation du contrat, mais également pour ce qui est des modalités d’exécution du contrat.

Section 1 : L’exécution du contrat administratif

Lorsque les contrats administratifs sont passés entre personne publique et personne privée, leurs spécificités apparaissent de manière tout à fait spectaculaire, puisqu’elles prennent la forme d’un déséquilibre qui semble inacceptable. On a le sentiment que les personne publiques disposent de prérogatives qui les mettent en situation d’opprimer comme elles l’entendent leur cocontractant. Alors même que ces derniers paraissent vouer à subir, sans possibilité de réaction, les prérogatives des personnes publiques. Quelle est la fiabilité d’une telle vision ? Cette vision est largement erronée. De tel contrat sont assurément marqué par un déséquilibre ; mais ce déséquilibre n’est pas celui que l’on serait tenté d’imaginer. En réalité, chacune des parties dispose de garanti  qui sont à la mesure de ses propres préoccupations. Du coté des personnes publiques il y a de très vastes responsabilités à assumer : la bonne marche du service public.  Les privilèges dont la personne publique dispose sont à la hauteur des responsabilités qui lui incombent. Du coté des personnes privées les préoccupations sont beaucoup plus étroites (= réalisé un gain financier). Sur ce terrain financier, les personnes privées ont tous les apaisements, toutes les garanties qu’elles peuvent souhaiter. De fait, dès lors que le cocontractant n’aura rien à se reprocher, il a la certitude que l’équilibre financier du contrat tel qu’il a été initialement tracé sera maintenu.  Sans doute, il y a un déséquilibre entre un contrat passé entre personne privée      et personne publique, mais chacun y trouve son compte.

A] Les prérogatives de l’administration

Les prérogatives mises en œuvre sont particulièrement vastes.  Ces prérogatives ne trouvent guère à s’exprimer lorsque que le contrat associe plusieurs personnes publiques. Dans cette hypothèse, les prérogatives des cocontractants tendent à s’équilibrer mutuellement. Le déséquilibre s’affirme pleinement lorsque le contrat est passé entre une personne publique  et une personne privée. Lorsque le contrat est passé entre des personnes publiques c’est une image d’égalité entre les parties qui tend à prévaloir. Cette égalité qui caractériserait les contrats de droit privé. Les prérogatives sont particulièrement spectaculaires, lorsque le contrat est passé entre personne publique et personne privée. Il existe quatre types de prérogatives dont dispose l’administration.

a)      Le droit de direction et de contrôle

Dans les contrats de droit privé, chaque partie exécute ses obligations sous sa propre responsabilité, sans être soumise au contrôle du cocontractant, et sans avoir à se conformer aux ordres de celui-ci. Il y a une idée d’autonomie des parties dans l’exécution des contrats. Il y a un type de contrat qui fait exception à une telle présentation : le contrat de travail. Au contraire, dans les contrats administratifs, les personnes publiques possèdent de manière systématique et constante le pouvoir de diriger et de contrôler les prestations du cocontractant. A ce compte là, il est évident que la mise ne œuvre d’une telle prérogative se fera avec plus ou moins d’ardeur selon la nature des contrats.

Exemple : Paris 1 passe un marché avec un papetier pour une livraison de 100 mille rames de papiers. Est-ce qu’il sera nécessaire que Paris 1 envoie des techniciens dans l’usine de papier pour voir comment se fabrique le papier ? LoL. Non J Paris 1 se contentera de regarder s’il y a bien 100 mille rames de papier livrées.

En revanche, si une ville confit à une société de transport le soin de gérer le réseau d’autobus communal (contrat de délégation de service public). La ville sera ici très certainement à vérifier que les trois principes du service public soient respecté (continuité, adaptation).

b)      Le pouvoir de sanction des personnes publiques

En lui-même, le pouvoir de sanction n’est pas un trait spécifique du contrat administratif. Ce pouvoir de sanction trouve place aussi dans les contrats de droit privé.

Ce qui est propre ici au contrat administratif c’est d’abord l’ampleur du pouvoir de sanction, mais c’est aussi que certaines sanctions peuvent être infligées alors même que le contrat est demeuré muet quant à leur existence. Ces sanctions sont susceptibles de revêtir deux formes : soit un caractère pécuniaire, soit un caractère coercitif. 

1] Les sanctions pécuniaires

Les contrats administratifs assurent fréquemment aux personnes publiques la possibilité d’infliger des pénalités ou des amades au cocontractant, en cas de retard ou de défaillance de ces derniers.

Le propre de ces sanctions c’est de ne pouvoir être mise en œuvre que si elles ont été prévues dans le contrat.

2] Les sanctions coercitives

Ces sanctions coercitives peuvent, contrairement aux précédentes, être infligées en l‘absence de toute stipulations express dans le contrat. Ces sanctions coercitives ont pour objet de permettre l’exécution du contrat en dépit de la défaillance du cocontractant. Les personnes publiques dispose dès lors d’un pouvoir de substitution et un pouvoir de résiliation.

Ø  Pourvoir de substitution : Une personne publique peut décider de prendre l’initiative de se substituer à son cocontractant défaillant. Pour que cela soit régulièrement mis en œuvre, une condition de fond et une condition de procédure doivent être réunies. Sur le fond, il faut y avoir une véritable défaillance du cocontractant qui est de nature à mettre en cause la réalisation du contrat. En ce qui concerne la procédure, il importe que la personne publique adresse au cocontractant une mise en demeure préalable l’enjoignant à réaliser ses obligations. Lorsque ces deux conditions sont réunies, la personne publique peut intervenir en lieu et place du cocontractant défaillant. Mais à ce stade, on ne comprend plus qu’il s’agisse véritablement d’une sanction. Mais les initiatives que la personne publique sera conduite à prendre se feront au frais, au risque et au péril du cocontractant défaillant.

Ø  Pouvoir de résiliation : En cas de faute particulièrement grave du cocontractant, la personne publique est en mesure de prononcer unilatéralement la résiliation du contrat. C’est cette démarche unilatérale qui est ici tout à fait caractéristique. Les personnes publiques n’ont pas, en l’occurrence, à engager d’action contentieuse, elles n’ont pas a demander à une juridiction de prononcer la résiliation sanction. Elles peuvent agir de leur propre initiative. C’est pour illustrer le caractère unilatéral du pouvoir des personnes publiques que l’on parle ici de « privilège du préalable ». Cette résiliation sanction s’accompagnera le plus souvent de dommages et intérêt qui seront exigés par les personnes publiques afin de couvrir le préjudice qu’elles subissent. Le contrat de délégation fait néanmoins exception. En effet, la résiliation sanction ne peut pas être prononcée unilatéralement par l’administration, elle ne peut l’être que par le juge administratif. Dans ces contrats de délégation, ce qui se trouve en cause est le risque d’interruption du fonctionnement du service public. De ce fait, le juge a le droit de dire son mot, on ne peut pas laisser l’administration agir à sa guise. De plus les contrats de délégation de service public impliquent de la part du délégataire des investissements assez lourds, il apparaît prudent de ne pas laisser l’administration agir de sa propre initiative. Mais les contrats de délégation de service public font ici figure d’exception !!

Avant de prononcer la résiliation, la personne publique doit adresser une mise en demeure au cocontractant, en joignant le cocontractant d’exécuter ses engagements. Par ailleurs, ces mesures de résiliations, comme et en tant qu’acte administratif unilatéral, peuvent faire l’objet de recours juridictionnel en annulation. Le juge administratif exerce un contrôle approfondi lorsqu’il est saisi de tel contentieux, puisqu’il examine la proportionnalité de la sanction à la gravité de la faute.

c)      Le pouvoir modificateur des personnes publiques

Les personnes publiques ont la possibilité de modifier de manière unilatérale le contrat dans telles ou telles de ses stipulations. Cette prérogative peut trouver matière à s’affirmer sans être nécessairement inscrite dans le contrat. Il y a là une « règle générale des contrats administratifs » à Arrêt du 2 février 1983, Union des transports publics urbains. Sur ce terrain là, à nouveau, le contrat administratif se démarque très sensiblement du contrat de droit privé. Dans le cadre d’un contrat de droit privé, la partie qui souhaite une modification en cours d’exécution ne peut pas agir de manière unilatérale ; Elle doit obtenir le consentement de chacune des parties. A ce stade, on se dit « mais jusqu’ou cela peut aller ! Est-ce qu’au nom du pouvoir modificateur, les personnes publiques peuvent modifier de fond en comble la substance d’un contrat ? » Non ! Il y a une limite à ce pouvoir modificateur. Cette limite n’est pas majeure, en effet, seul l’objet même du contrat est à l’abri du pouvoir modificateur des personnes publiques. Le pouvoir modificateur apparaît dès lors particulièrement ample, qui est à la mesure des vastes responsabilités qui pèsent sur les collectivités publiques. Le cocontractant peut-il résister à l’administration ? Peut-il s’opposer aux volontés de l’administration ? Seules les personnes publiques sont en mesure d’apprécier les exigences du service public. Les cocontractants ne peuvent donc pas s’opposer aux volontés des personnes publiques. Il ne leur appartient pas, en effet, d’apprécier les exigences du bon fonctionnement du service public. Par conséquent, si l’administration se heurte au refus du cocontractant d’opérer les modifications exigées, elle à le droit de mettre un terme aux relations contractuelles. Ce pouvoir modificateur sera mis en œuvre avec plus ou moins d’empressement selon la nature des contrats. Le type de contrat qui sera susceptible de voir ce pouvoir modificateur  mis en œuvre avec la plus grande ardeur sera le contrat de délégation de service public.

d)     La résiliation dans l’intérêt du service

En l’espère, la résiliation est possible alors que le cocontractant n’a aucunement manqué à ses obligations. Une telle résiliation est possible même lorsqu’aucune clause n’est prévue à cet effet. L’administration peut agir par voie unilatérale, sans avoir à engager d’action contentieuse. Ici aucun contrat ne fait exception, même pas les contrats de délégation.  Cette prérogative n’appartient qu’aux personnes publiques. Les personnes privées qui prendrait l’initiative de la résiliation du contrat dans l’intérêt du service public commettraient une faute et seraient donc sanctionnés.

A ce stade, on se dit que compte tenu de l’importance des prérogatives dont elle dispose, il est tout à fait miraculeux que les collectivités publiques continuent à trouver des cocontractants. La situation semble si inconfortable, si précaire, que l’on se demande qui pourrait accepter de passer un contrat administratif avec une personne publique. C’est sans doute que la situation du cocontractant n’est pas si mauvaise que ça !

B] Le droit du cocontractant à l’équilibre financier

La situation du cocontractant n’est pas aussi néfaste qu’on pourrait le penser. Le déséquilibre qui marque le contrat administratif est moins profond qu’il y parait. En effet, l’équilibre financier du contrat, tel qu’il a été initialement défini doit être respecté. Dès lors que ce cocontractant n’a rien à se reprocher. Comment le cocontractant peut-il être amené à se prévaloir à cette exigence d’équilibre. L4équuilibre financier du contrat peut être rompu soit du fait de circonstance extérieur, soit du fait d’initiative imputable aux personnes publiques contractantes. Ce qui est décisif est que dans ces eux hypothèse, l’administration aura l’obligation de rétablir l’équilibre initiale.

a)      Déséquilibre du à des circonstances extérieures

Par circonstance extérieur on peut entendre un aléa économique, ou un aléa administratif.

1] L’aléa économique

La conjoncture économique peut varier de manière très brutale, de telle sorte que l’équilibre financier d’un contrat sera véritablement bouleversé.

Exemple : Une guerre soudaine qui ravage le moyen orient, et tout les puits de pétrole sont en flamme, et le coût du pétrole est multiplier par 100 L

En pareille hypothèse, une construction jurisprudentielle trouve à s’appliquer : la théorie  de l’imprévision à arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 30 Mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux. La mise en œuvre de cette théorie se traduit par l’administration par une obligation d’assistance à un cocontractant en danger. Cette théorie a pour effet de contraindre les personnes publiques à supporter une fraction tout à fait dominante de la charge extracontractuelle qui apparaît malencontreusement. Il y a un partage foncièrement inégal du fardeau extracontractuel (entre 90 à 95%). Ce n’est plus un privilège au bénéfice de la personne publique, mais c’est une contrainte imposée aux personnes publiques.

Mais attention, cette théorie de l’imprévision n’a pas vocation à s’appliquer de manière quotidienne. Pour que la théorie trouve à s’appliquer il faut que la situation répondent à des conditions cumulatives qui sont très lourdes :

~ L’équilibre financier du contrat doit être véritablement bouleversé. Une altération mineure ne sera pas suffisante pour que le cocontractant puisse prétendre à bénéficier de la théorie de l’imprévision.

~ Ce bouleversement doit avoir un caractère temporaire. Un déséquilibre définitif serait constitutif d’une situation de force majeure. Cela ouvrirait alors la voie à une résiliation du contrat.

~ Le bouleversement doit être du à un événement anormal et imprévisible. Pas seulement un événement imprévu. C'est-à-dire un événement qui, raisonnablement, ne pouvait pas entrer dans les prévisions lors de la signature du contrat.

~ En tout état de cause, le bouleversement doit résulter d’un événement étranger aux parties contractantes.

Mais la théorie de l’imprévision ne se traduit pas par des « cadeaux » obligeamment offert par les personnes publiques à leurs cocontractants. C’est ici  à nouveau le souci de la bonne marche du service public, qui est dominant.

La ville de Marseille confit à une société de transport le soin de gérer le réseau d’autobus communal. Le prix du gazole est multiplié par 100. Si la ville de Marseille demeure passive en laissant le cocontractant s’enfoncer dans  le déficit. Le cocontractant va arrêter son activité, et le service public va être interrompu. C’est précisément pour éviter cela que la théorie de l’imprévision a été conçue. La ville de Marseille doit prendre l’essentielle du fardeau extracontractuel.

L’équilibre d’un contrat peut se trouver bouleverser par des mesures administratives prises par une personne publique autre que celle qui a contracté.

Exemple : L’état prend subitement l’initiative de multiplier par 100 les taxes pesant sur le carburant. Cette mesure prises par l’Etat sera susceptible d’avoir des conséquences sur des contrats passés par des communes, des départements. Dans ce cas de figure, la théorie de l’imprévision peut également trouver à s’appliquer, dès lors que les 4 conditions requises se trouvent réunies.

b)      Déséquilibre imputable à une initiative de la personne publique contractante

Il y  a deux cas de figure à distinguer soigneusement :

- Le déséquilibre financier peut être du à une initiative prise par la personne publique en sa qualité de partie au contrat

- Le déséquilibre peut tout aussi bien résulter d’une décision par l’administration contractante, mais lorsque celle-ci intervient en dehors des relations contractuelle.

1] Initiative de la personne publique agissant en tant que partie au contrat

Les personnes publiques déséquilibrent inévitablement le contrat lorsqu’elles font usages de prérogatives qui leur appartiennent. Il en va ainsi lorsque se trouve mis en œuvre le pouvoir modificateur. En imposant au cocontractant des obligations accrues, ou nouvelles, les personnes publiques ne font qu’assumer les responsabilités qui leur incombe en prenant en considération les exigences du service public. Elles ne commettent donc aucune faute. Au contraire, elles ne font que leur devoir. En pareil cas, les personnes publiques sont dans l’obligation d’indemniser les cocontractants de la totalité des charges financières nouvelles qu’elles leur imposent. La précarité du cocontractant n’est donc pas particulièrement néfaste.

Mais si c’est l’inverse, et qu’on réduit les exigences du service public (un lycée de 30 classes au lieu de 50 classes). Lorsque la personne publique diminue l’ampleur des travaux, l’indemnisation du cocontractant doit inclure la perte de bénéfice attendu. L’arrêt de référence est un arrêt rendu par le conseil d’Etat le 21 Mars 1910, Compagnie française des tramways. C’est cet arrêt qui a posé que le pouvoir modificateur de l’administration est complété par un principe d’équation financière.

De la même manière, l’équilibre financier du contrat est rompu par les personnes publiques lorsqu’elles décident de procéder à une résiliation anticipée du contrat en se fondant sur l’intérêt du service public. La personne publique doit ici aussi assumer les conséquences de son choix. A tel point qu’elle est fortement dissuader de s’engager dans une telle voie. Si elle s’y aventure, elle doit indemniser le cocontractant de la totalité du préjudice qu’il subit, y compris l’intégralité du manque à gagner.

A ce compte là, la mise en œuvre de la résiliation peut s’avérer extrêmement lourde pour l’administration. Il y a une seule hypothèse dans laquelle les personnes publiques pourraient prendre de telles initiatives sans que cela ait un coût financier trop important. Cette hypothèse est celle où le cocontractant ne réaliserait pas de profit, mais au contraire qu’il réaliserait des pertes. La résiliation anticipée du service sera indolore pour la ville de Marseille.

Dans les cas précédent, les initiatives prises par les personnes publiques contractantes agissent dans le cercle des relations contractuelles.

2] Initiative de la personne publique agissant en dehors des relations contractuelles

La rupture d’équilibre résulte de l’action de la personne publique qui a passé le contrat, sans que, pour autant, celle-ci agisse en sa qualité de partie.

Exemple : La ville de Marseille confit à une société de transport le soin de gérer le réseau d’autobus communal. Parallèlement, le maire de Marseille prend en sa qualité d’autorité de police, prend un arrêté municipal qui modifie de manière substantiel le plan de circulation de la ville. Tout cela va engendrer des modifications considérables dans les trajets des autobus. Les bus vont avoir des trajets allongés, et vont donc consommer plus de carburant. Dans cet exemple, il y a une sorte de dédoublement fonctionne qui s’opère. C’est au nom de la ville de Marseille que le maire agit, et c’est aussi le maire de Marseille qui est partie au contrat. Mais il y a un dédoublement fonctionnel. Les personnes publiques conclues des contrats mais elles ne sont pas pour autant enfermées dans leur rôle de partie ; elles conservent, par ailleurs, toutes leurs compétences, dans leurs différents domaines d’action.  Ce n’est pas parce que la ville de Marseille a passé un contrat, qu’elle ne peut plus modifier les plan de circulation de la ville.

En pareil cas, la jurisprudence fait porter ses interrogations sur les conséquences réelles des décisions de l’administration sur les cocontractants. Soit les cocontractants sont atteints mais au même titre que l’ensemble des administrés, pas plus pas moins ; ils ne sont donc pas fondés à réclamer quoi que ce soit. Soit les cocontractants sont touchés de manière spéciale ; en pareil cas, la jurisprudence fait application de la théorie du fait du prince. En vertu de cette théorie, les cocontractants bénéficient de la part de l’administration d’une indemnisation intégrale de la totalité du surcoût financier subit. Il ne s’agit pas ici, pour la personne publique, de se montrer particulièrement aimable. Il s’agit ici, de faire en sorte que la bonne exécution du service public ne se trouve pas altérée.

Pour ce qui est des conséquences financières, nous nous trouvons dans des circonstances identiques lorsque la théorie de l’imprévision s’applique. Mais la situation est plus favorable encore car ici c’est la totalité du fardeau qui est prise en charge par la personne publique. De plus, il ici, il n’y a pas de condition à réunir.

En fait le cocontractant n’est pas totalement démuni face à la personne publique.