LA DEFINITION DU SERVICE PUBLIC

C'est une définition complexe à plusieurs entrées. La définition est le fruit de l'histoire. Tout au long du 20^ème siècle, plusieurs conceptions du SP ont été retenues. Aucune n'a complètement disparu. Elles se sont en quelque sorte sédimentées les unes sur les autres. On a une définition actuelle qui est le résultat de la stratification, de la sédimentation de ses définitions successives. Trois conceptions :

• La première conception mise en place a été une conception organique : les SP étaient activités gérées par une personne de droit public (en régie ou via un EP). Cette conception a échoué, depuis notamment l'arrêt Caisse primaire aide et protection, TC, 1938.
• La disqualification partielle de la conception organique a amené à privilégier une conception matérielle. Le SP est une activité générale, d'intérêt collectif. Mais cette conception matérielle est inutilisable : les activités d'intérêt général sont extrêmement variables. Cette conception matérielle doit donc être accompagnée d'un correctif organique. Ce correctif organique est l'idée que l'activité d'intérêt général doit être, pour être qualifié de SP, rattachée à une personne de droit public. Une activité d'intérêt général est un SP quand il est pris en charge par le pouvoir politique.

Mais cette conception n'est pas satisfaisante pour le juriste car le contenu de la notion peut varier selon les approches politiques des majorités parlementaires.

Cette idée que l'intérêt public serait mieux servi par une prise en charge de l'activité par l'État est contestée : on dit que l'État ne sait pas gérer, ce n'est pas un entrepreneur. Cette conception matérielle du SP avec correctif organique ne correspond plus vraiment à la conception politique dominante.

• De sorte qu'émerge une troisième conception de SP qui n'est pas organique, ni complètement matérielle, mais qui est surtout une conception fonctionnelle. Le législateur (et en fond le droit communautaire) identifie des activités privées qui vont pouvoir être soumises à la concurrence et à qui on va imposer le respect d'un certain nombre d'obligations. Le secteur privé doit s’organiser pour respecter des obligations posées par la loi dans l'intérêt collectif, et qui traduit les grands principes d'organisation du SP, ce que l'on appelle les lois du SP (principe d'égalité pour les usagers d'accès du SP, principe de continuité du SP, principe d'adaptation du SP aux progrès techniques => Lois de Rolland).

Section 1 : La dilution progressive de la conception organique du service public

La conception organique signifie que les SP sont gérées par des personnes de droit public, en régie, ou sous la forme d'un EP.

Mais avec le développement de l'interventionnisme publique qui prend des formes variables, le critère organique va être incapable de rendre compte de la réalité des SP de deux manières.

§1 : LES ACTIVITÉS PUBLIQUES NON QUALIFIÉES DE SERVICES PUBLIcS

D'abord, il y a des activités prises en charge par des personnes publiques qui ne sont pas considérées comme des SP. En effet, il y a eu les entreprises publiques qui pouvaient être constituées sous la forme d'EP (ex : industrie minière, activité pétrolière). Ces entreprises n'ont jamais été reconnues comme gérant des SP, car on considérait que l'activité ne relevait pas assez de l'intérêt collectif.

On retrouve aujourd’hui ce type d'approche pour deux types d'activités prises en charges par les personnes publiques :

• Le premier exemple est celui de la société nationale La Française des Jeux, qui a pendant longtemps été un EP. Dans un arrêt Rolin, CE, 1999, a considéré que l'activité de la FDJ n'était pas un SP alors même qu'il y avait un monopole public sur les jeux de hasard.
• Approche identique pour la gestion par les CT de leur domaine privé (tous les biens qui sont la propriété de l'administration mais qui ne relève pas de la domanialité publique). Le JA a toujours considéré que la gestion des biens du domaine privé n'était pas une activité de SP, mais de droit privé, illustré depuis un arrêt Époux Herbelin, CE, 1986.

§2 : LA GESTION DES SERVICES PUBLIcS PAR DES PERSONNES MORALES DE DROIT PRIVÉ

Monpeurt, CE, 1942

Bouguen, CE, 1943 à propos des ordres de médecins

Magnier, CE, 1961

Caisse primaire aide et protection, TC, 1938

Dès lors que le CE pose par principe qu'il peut exister des organismes de droit privé qui gèrent des SP, ça veut dire qu'il n'y a plus de critère organique.

Section 2 : Hypertrophie de la conception matérielle

Au 19^ème siècle, dans le cadre de la conception de l'État Gendarme, prévalait une conception restrictive des activités publiques. Ainsi, les missions de l'administration consistaient uniquement à satisfaire les besoins collectifs que l'initiative privée était incapable par nature à satisfaire. D'où une notion de service public qui concerne essentiellement les fonctions de souveraineté. Les SP étaient reliés à la notion de puissance publique.

En dehors de ses attributions régaliennes, l'État devait s'abstenir d'intervenir puisque le reste relevait plutôt de l'initiative privée. Cette idée était même inscrite dans le droit notamment au travers du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, posée notamment des 2-17 mars 1791, connue sous le nom Décret d'Allarde. Il signifie à la fois un principe de libre entreprise (ne peut pas interdire des activités économiques) et n'a pas à faire concurrence aux entreprises privées.

• Cette doctrine a toujours eu une application relative dans la mesure où la France est un État de tradition interventionniste, que l'on retrouve sous l’Empire, mais aussi sous l'Ancien régime, avec le Colbertisme.
• En outre, cette doctrine présentait sur le plan théorie une faiblesse majeure qui consiste à imaginer que dans une démocratie élective, il ne peut y avoir une distinction absolue entre ce qui relève de l'intérêt public et ce qui relève de l'intérêt privé. Ainsi, l'opposition entre intérêt public et intérêt privé n'existe pas.

Or, d'un point de vue politique, cette distinction est intenable dès lors que les gouvernants sont élus au suffrage universel. On doit alors poser pour principe que toute activité sociale est à un moment donné susceptible d'être prise en charge par l'administration,dès lors qu'il apparaît que l'administration est en mesure de servir mieux que l'initiative privée les intérêts en jeu.

Aucun domaine de l'activité humaine n'échappe a priori à la possibilité de prise en charge par l'État. La frontière est donc relative. Il suffit que l'activité corresponde à une époque donnée à un besoin jugé prioritaire pour les pouvoirs publics.

Exemple : avant la crise de la Vache folle, il n'existait pas de SP d’équarrissage. C'était une activité privée. Devant la gravité de la crise, le législateur est intervenu pour créer le SP de l'équarrissage. Cette activité n'est donc plus prise en charge par l'initiative privée, mais par l'administration.

Exemple du même ordre avec la question du sang contaminé.

La conception matérielle est donc avant tout une conception politique. D’un point de vue juridique, elle produit deux types de conséquences :

Ce qui distingue matériellement une activité de SP d'autres activités n'est pas le contenu de l'activité mais c'est la réponse pour savoir si cette activité est d'un intérêt général suffisamment important pour que le pouvoir politique décide la prise en charge de cette activité par l'administration. Pour les juristes, cela pose un problème. La notion de SP est insaisissable. Il n'y a pas de critère déterminé.

La jurisprudence administrative s'est sortie de cette situation avec difficulté. Le juge utilise quand même deux critères :

• Il faut que l'activité soit d'intérêt général. Mais cela ne suffit pas.
• Il faut que cette activité soit prise en charge plus ou moins directement par l’autorité publique.

Ainsi, critère matériel, assorti d'un correctif organique.

§1 : L'INTÉRÊT GÉNÉRAL, UN CRITÈRE ATTRAPE-TOUT AU SERVICE D'UNE CONCEPTION MOLLE DU SERVICE PUBLIC

L'intérêt général est un concept politique. Mais ce n'est pas une notion juridique parce qu'on ne peut pas séparer cette notion de la conception qu'a, à un moment donné, le pouvoir politique. On va alors assister alors au développement dans tous les secteurs d'activité de la notion de SP.

1. LE DÉVELOPPEMENT DES SERVICES PUBLICS EN MATIÈRE ÉCONOMIQUE

Le premier tabou a été brisé très tôt. C'est celui qui interdisait à l’autorité publique de prendre en charge une activité industrielle et commerciale.

Dès les années 30, le CE va admettre d'abord que les collectivités locales (communes par exemple) puissent prendre en charge directement les activités industrielle et commerciale pour des besoins insatisfaits de la population locale. Cette jurisprudence est connue sous le nom du socialisme municipal, avec l'arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, CE, 1930, à propos de la création par une commune d'une boucherie municipale. Dans cette affaire, le CE nous dit :

« Les entreprises ayant un caractère commercial restent en règle générale réservées à l’initiative privée et les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ».

Cet intérêt public correspond à la carence de l'initiative privée, en l'espèce pour le commerce de la viande.

Progressivement, le CE va admettre qu'il n'y a pas besoin d'établir la carence de l'initiative privée, et que l'insuffisance de l’offre privée suffit à justifier l'intervention des collectivisés publiques :

• par exemple pour tenter de faire baisser les prix (Zenard, CE, 1933 : création d'une boucherie municipale)
• pour tenter en matière immobilière de combattre la crise du logement (Chouard, CE, 1935)
• pour offrir des services nouveaux à la population (Ville de Charleville, CE, 1957 : service municipal de fabrication de glace alimentaire).

L'inflexion la plus significative dans la jurisprudence administrative se retrouve dans un arrêt Ville de Nanterre, CE, 1964, où le CE exige toujours une insuffisance de l'initiative privée, mais développe non pas une analyse de type quantitatif de cette insuffisance, mais une analyse de type qualitatif : cette offre privée est-elle de qualité ? Est-elle adaptée à la population locale ?

A la suite de ces arrêts, l'hypothèse de création des activités concurrentielles au marché du privé sont nombreux : Montmagny, 1970, CE : SP de consultations juridiques gratuites ; Commune de Mercœur, CE, 1986 (prise en charge par commune d'un bâtiment à usage de commerce, d'habilitation, faisant bar et restaurant : le CE l'a admis car ce restaurant pouvait participer à l’animation de la vie sociale de ce canton rural).

v  Le CE admet donc que les SP peuvent se développer en matière économique. De plus, il y a même un cadre juridique pour ces SP à caractère commercial, puisque dès 1921, le CE a posé dans l'affaire du bac d'Éloka a posé le principe des SPIC.

                             B.            LE DÉVELOPPEMENT DES SERVICES PUBLICS DANS TOUS LES AUTRES DOMAINES DE LA VIE SOCIALE

Le tabou étant progressivement levé, le CE va admettre la création de SP dans tous les autres domaines de la vie sociale : Blanc, 1933, CE (bain-douches municipal). Le CE et le législateur vont admettre que tous les SP de proximité ont une dimension industrielle, mais relèvent de la théorie du SP et sont même pour certains obligatoirement pris en charge par les CT.

Par exemple, la loi fait obligation aux CT d'avoir un service de ramassage des traitements des déchets.

Ce périmètre s'est encore étendu aujourd'hui au domaine des loisirs et de la culture.

• En 1916 (arrêt Astruc), problème de savoir si une municipalité pouvait exploiter un théâtre. Le CE avait expliqué que ce n'était pas possible car le théâtre n'était pas une activité d'intérêt général.
• Mais depuis les années 50, le CE a admis que l'activité culturelle pouvait être un SP. D'ailleurs, la Comédie française, SP, est bien une comédie théâtrale.

Le CE a alors posé un certain nombre de conditions dans un arrêt Léoni, CE 1944 où le CE a estimé que pour qu'un théâtre puisse être qualifié de SP, il fallait que les représentations théâtrales soient de qualité, avec un répertoire destiné à valoriser des spectacles variés, en faisant prévaloir les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux de l'exploitation.

• En 1959, la CE va admettre la création par la commune d'un théâtre de verdure alors même que toutes les représentations ne sont pas de qualité, mais le fait que cela se passe ne plein air offre un plus que n'est pas en mesure d'offrir l'initiative privée (Syndicat des exploitants de cinématographes de l'Oranie, CE, 1959).

v  Il n'y a donc pas de limite matérielle à l'extension des SP. Toute activité en fonction des circonstances, en fonction des choix politiques, peut être amenée à être prise en charge par l'administration.

La jurisprudence a donc été amenée à coupler ce critère matériel avec un critère organique.

§2 : LE RATTACHEMENT DE L'ACTIVITÉ À UNE PERSONNE PUBLIQUE, UN CORRECTIF FLOU

1. LE RATTACHEMENT, RECHERCHE DE LA VOLONTÉ POLITIQUE

Pour qu'il y ait SP, il ne suffit pas que l'activité soit d'intérêt général mais que l'administration soit décidée de la prendre en charge ou directement (par une structure administrative) ou indirectement (prise en charge par des organismes privées sous influence politique => Caisse primaire aide et protection, TC, 1938).

En l’absence de rattachabilité à une personne publique, il n'y a pas d’activité de SP.

C'est un critère décisif mais dont l'application est souvent délicate car elle amène le juge à se prononcer au cas par cas. Il y a des cas où la rattachabilité pose problème.

2. LA RATTACHABILITÉ, EXPRESSION CASUISTIQUE

Plusieurs cas de figures à envisager :

• L’activité est gérée par un organe doté d'un statut de droit privé. Le juge va s'intéresser à la situation de l'organe de droit privé et va mettre en œuvre la technique du faisceau d'indices, notamment dans l'arrêt Narcy, CE, 1953.

4 indices :

• L'autorité publique est-elle à l'origine de la création de l'organisme ?
• Qui nomme les dirigeants ? Y a t-il besoin d'un agrément des dirigeants ?
• Moyens de contrôle dont dispose l'État sur ces organismes ?
• L'organisme dispose-t-il de PPP ? (Mais APREI, CE, 2007, cet indice n'est pas toujours nécessaire).

Deux inconvénients de cette méthode :

• Elle n'est pas logique, car le juge fait dépendre la qualification juridique du service d'éléments tirés de son régime juridique. Or, en toute logique, c'est l'inverse qui doit avoir lieu (= la qualification doit faire dépendre le régime). Ici, le juge recherche l'intention du législateur.
• On est dans une approche casuistique : au cas par cas. Il est très difficile d'en tirer les conséquences au plan de la théorie des SP.

• Deuxième cas de figure, l'activité d'intérêt général est gérée par un organe au statut juridique indéterminé. Le juge va alors être amené à reconstruire le raisonnement du législateur qui a omis de préciser son statut juridique. Le problème ici est que le juge est amené à se poser deux question distinctes qui vont en fait se superposer.

Le juge a deux options :

• considérer qu'on a affaire à une activité de SP, gérée par un EP, et donc on dit que c'est un EP
• on dit que l'organisme n'est pas un EP, c'est un organisme de droit privé mais l'activité qu'il gère est un SP.

Or, les méthodes qu'utilise le juge dans le cadre de ces deux options sont les mêmes. Si on reprend l'affaire Association des propriétaires du Canal de Gignac, on retrouve les mêmes critères que ceux utilisés dans la jurisprudence Narcy. Donc cela veut dire que c'est une pure affaire d'opportunité. En fonction de la solution la plus opportune, on dira que c'est un EP, ou un organisme de droit privé.

Cette conception matérielle + correctif organique est dépassée par une conception fonctionnelle du SP.

Section 3 : L'émergence d'une nouvelle conception fonctionnelle du service public

Cette approche tend à se multiplier dans le cadre de lois de libéralisation des grands services publics nationaux. Dans ces législations, on ne retient plus de conception matérielle de services publiques : on ignore toute dimension organique, et on ne s'intéresse qu'aux obligations juridiques qui vont peser sur les opérateurs intervenant dans ces secteurs.

• C'est nouveau : lié à ces législations nouvelles
• Mais pas complètement nouveau, car le CE a déjà raisonné historiquement de cette manière. Il le faisait non pas pour diminuer l'influence du SP, mais au contraire pour en permettre le développement vers d'autres activités.

§1 : L'APPROCHE FONCTIONNELLE, VECTEUR HISTORIQUE D'EXTENSION DE LA THÉORIE DU SERVICE PUBLIC

Ici, on fait allusion à la théorie du service public virtuel, qui résulte d'un arrêt Compagnie maritime de l'Afrique Orientale, CE, 1944.

L'administration qui gérait le port de Madagascar avait à l'occasion du renouvellement des permissions de voiries (autorisation pour ces entreprises d'utiliser les installations du port) soumis ces entreprises à des obligations particulières. Les entreprises avaient contesté ces nouvelles obligations, en rappelant qu'ils étaient dans une situation de droit privé, et que l'administration ne pouvait pas les contraindre à de nouvelles obligations professionnelles (principe de la liberté d'entreprendre).

Le CE va rejeter leur recours en expliquant que d'abord à l'évidence, ces activités sont d'intérêt général, et que ces activités se déroulent sur le domaine public. Donc si ce sont des activités générales qui se déroulent sur le domaine public, l'administration peut à bon droit les soumettre à des obligations particulières, qui ressemblent à celles auxquelles sont soumises les entreprises de SP.

Il n'y a donc pas de SP, mais on les soumet quand à des obligations de SP => théorie du SP virtuel.

On retrouve un même raisonnement dans l'arrêt Société des autobus antibois, CE, 1932. Ici, il s'agissait de compagnies de transport urbain. Dans la traversée de la ville de Cannes, le maire de Cannes avait soumis ces compagnies à des obligations. La compagnie vient contester ces obligations. Le CE dit que comme il s'agit d'une activité d'intérêt général, et comme cette activité d'intérêt général se déroule sur la voie publique, donc sur le domaine public, l'administration est en droit de poser un certain nombre d'obligations.

Le CE a toujours eu cette approche fonctionnelle : c'est-à-dire pouvoir la soumettre à des obligations juridiques particulières. Ex : arrêt Société la plage de chez Joseph, CE, 2001 à propos de concessions de plage (c'est-à-dire possibilité pour une commune de concéder l'exploitation de la plage à une entreprise privée).

La question était de savoir si on ne conférait pas à ces plagistes une rente de situation, car ils ont un monopole. On devrait alors souvent renouveler ces concessions et les soumettre à une mise en concurrence. Le seul problème est qu'à l'époque, les textes sur les concessions des plages ne prévoyaient rien.

Le seul texte qui posait des règles est une loi de 1993 sur les conventions de délégation de SP. Mais alors peut-on appliquer la loi de 1993 aux concessions de plage ? Il fallait admettre que les concessions de plage étaient des délégations du SP, le seul but étant de leur appliquer la loi de 1993. Le CE a alors considéré que l'activité de plagiste participe du SP touristique et leur a appliqué la loi de 1993. Il s'agit ici d'un raisonnement finaliste.

§2 : L'APPROCHE FONCTIONNELLE, INSTRUMENT CONTEMPORAIN DE REDÉPLOIEMENT DE LA THÉORIE DU SERVICE PUBLIC

Historiquement, un certain nombre d'activités d’intérêt général étaient constituées sous la forme de grands SP nationaux : transport ferroviaire, distribution du gaz et de l'électricité, poste et télécommunications …

Ces grands SP avaient un certain nombre de caractéristiques communes :

• C'était des SPIC. Les usagers étaient dans une relation de droit privé avec les entreprises
• C'était des entreprises publiques, propriétés de l'État
• Ces entreprises disposaient d'un monopole d’exploitation : la concurrence privée y était interdite.

Cette conception a été remise en cause par le droit communautaire qui a obligé les États membres à libéraliser ces activités, c'est-à-dire de les ouvrir à la concurrence (faire tomber les monopoles). Le législateur national a été amené à organiser l’ouverture à la concurrence de ces anciens opérateurs nationaux.

La question qui se pose était de savoir s'il fallait libéraliser totalement ces activités et traiter ces activités comme des activités totalement privées. La réponse est non. Ainsi, un aménagement a été fait : l’activité est ouverte à la concurrence, mais les opérateurs sont soumis à des obligations posées par le législateur qui reposent sur la triptyque égalité des usagers - continuité de l’activité - adaptabilité de l'activité.

Ce sont des objectifs d'intérêt public qui s'imposent à toutes les activités de SP. Le législateur a aussi mis en place un dispositif financier qui oblige les opérateurs privés à cotiser dans un fonds, qui permet ensuite de financer les activités de SP qui sont prises en charge par un opérateur particulier (ex : pour le téléphone, c'est France Télécom (Depuis 2000 car il a gagné un appel d'offre) pour mettre en place le téléphone dans les zones non rentables).