Toutes les règles de droit interne (C°, législatives, réglementaires,
jurisprudentielles) peuvent être invoquées devant le JA.
L’invocation
de ces normes d’ordre interne ne pose pas toujours les mêmes problèmes. Ce
qui pose problème est l’invocation de la norme constitutionnelle et
l’invocation des normes jurisprudentielles.
section 1 : la constitution
·
Sous l’influence de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, la place de la constitution en droit administratif a évolué depuis 40 ans.
·
Il a toujours été admis
que le juge administratif devait
imposer à l’administration le respect de la constitution et que si un acte
était contraire à la constitution, il devait être annulé au moyen du recours
pour excès de pouvoir.
Le problème c’est que ce principe de
suprématie de la constitution se heurtait en pratique à un certain nombre de
difficultés qui faisaient que la constitution ne s’imposait quasiment jamais à
l’action administrative.
- Les
lois constitutionnelles de 1875 sont des textes vides car
elles régissent des rapports entre les pouvoirs publics, aucun principe de
fond.
- Quand
bien même les administrés pourraient et seraient intéressés par invoquer des
normes constitutionnelles, ils se heurteraient à la théorie de la loi écran : cette
théorie suppose que lorsqu’un acte
administratif est conforme à la loi alors le contrôle du juge s’arrête au
respect de la loi par cet AA. On ne discute pas de savoir si cet acte
administratif conforme à la loi l’est aussi à la constitution car cela
reviendrait à se demander si la loi est conforme à la constitution. Or le JA
considère que ce n’est pas sa mission.
Ø L’influence des normes constitutionnelles est limitée. Le
seul moyen qu’à trouver le juge administratif est un moyen indirect au travers de ce que
l’on appelle la
théorie des principes généraux du droit. C’est un principe non écrit que le juge découvre
dans l’ordre juridique, dans la tradition libérale et démocratique et l’ayant
découvert, il l’applique à l’administration.
Au travers de cette théorie des principes généraux du
droit, le juge administratif va aller chercher notamment dans la DDHC
(donc constitutionnelle) un certain nombre de principes (comme celui de
liberté) qu’il va imposer à l’administration. Arrêt du 28 mai
1954, Barel, CE, dans une
affaire où le gouvernement avait interdit aux militants du PC de se présenter
au concours de l’entrée de la magistrature. Le CE annule le refus car il méconnait le PGD d’égal admissibilité de
tous les citoyens aux emplois publics sans distinction de race ou d’opinion
politique (Se base sur l’article 6 de la DDHC).
Ø La situation change en 1946 et encore plus en 1958. En 1946, le
préambule de la constitution de 1946 fait référence à la DDHC, consacre des
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le
préambule de la constitution de 1946 consacre des principes à notre temps tel
que le droit de grève. On voit donc arriver des droits substantiels que les citoyens peuvent opposer à l’Etat.
L’évolution ne tarde pas à agir sur le droit
administratif, notamment dans un arrêt de 1950, Dehaene,
où sur le fondement du préambule de 1946, le CE admet ce qu’il avait toujours
refusé : le droit de grève dans la
fonction publique.
Ø La
constitution de 1958 avec son préambule renvoie au préambule de 1946 et à la
DDHC de 1789.
Sur cette base, le conseil d’Etat (1959, société Eky) et
le conseil constitutionnel (1971) vont dire que le préambule de 1958 a valeur
constitutionnel et qu’au travers du préambule de 1958, ce sont la DDHC et le
préambule de 1946 qui ont également valeur
constitutionnelle.
v A
partir de cela, il est admis que la constitution porte en elle toute une série
de principes substantiels qui
s’imposent aux autorités publiques donc aussi aux autorités administratives.
Les justiciables vont donc multiplier
les références à la constitution dans leurs recours pours plusieurs
raisons :
- D’abord
parce qu’invoquer la constitution donne une légitimité supplémentaire à votre argument juridique.
- Cela
permet de faire évoluer la jurisprudence
du CE car la norme constitutionnelle fait généralement l’objet d’une
interprétation par le conseil constitutionnel. Invoquer la constitution c’est
invoquer de nouveaux éléments.
- De
plus, les décisions du conseil
constitutionnel ont autorité juridique sur les décisions administratives.
v Ce développement des normes constitutionnelles et des
moyens d’ordre constitutionnels pose 3 problèmes :
- La
norme constitutionnelle écrite sur laquelle s’appuie le requérant, cette norme
est elle directement invocable ?
- Dans
quelles mesures le requérant peut invoquer devant le juge administratif une
interprétation de la loi ou de la constitution tirée de la jurisprudence
constitutionnelle ?
- Devant
le JA, le requérant peut demander en se fondant sur la C° qu’on écarte
l’application d’une loi ?
paragraphe 1 : la question du caractere
directement invocable des normes constitutionnelles ecrites
·
Pour
être invocable devant un juge, il faut qu’une disposition soit suffisamment précise pour que le juge en conclue que le législateur
ait voulu qu’elle soit immédiatement applicable. C’est
vrai pour la loi et aussi pour la constitution. La constitution est souvent
autant un texte juridique qu’un acte politique et beaucoup de principes
constitutionnels ont un contenu assez flou.
o
La question a rebondi
récemment avec la Charte de
l’environnement qui a été adossée à la constitution. La question s’est
posée dans un arrêt du CE, 19 juin 2006, Association eau et
Rivières de Bretagne. Dans
quelles mesures ces normes sont opposables à l’administration ? Dans cette
affaire, le commissaire du gouvernement avait proposé de distinguer deux types
de disposition de la charte de l’environnement :
- Celles
qui pour lui constituaient des objectifs et à ce titre exige l’intervention de la loi et tant que la loi n’est pas intervenu ils
ne sont pas directement invocables ;
- Celles
qui sont directement invocables
parce que les principes
sont énoncés de manière suffisamment précise
v Le CE n’a pas retenu
cette distinction, conformément à sa jurisprudence. Il apparait que
toutes les normes constitutionnelles (programmatoires ou pas) sont directement
invocables devant lui ou devant les juridictions administratives. Arrêt du 6 mai 2009, association Fnaim, association des
accidentés de la vie où le
conseil d’Etat vise l’alinéa 11 du préambule de la
constitution de 1946 qui est directement invocable et visant
cette alinéa 11, le CE nous dit que cet alinéa met en avant des objectifs à
poursuivre. On peut invoquer devant le juge administratif des objectifs
constitutionnels.
Il
apparait qu’il y a une distinction devant le juge administratif selon le
contentieux qui est ouvert devant lui.
- Dans
le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, on peut invoquer ce type de norme.
- Dans
le cadre d’une action en responsabilité contre l’Etat, il semblerait que les normes formulées sous forme d’objectifs ne
sont pas invocables.
De la
même manière, un objectif à valeur constitutionnelle n’est pas invocable dans
les procédures de référé liberté.
paragraphe 2 : la possibilite d’invoquer
devant le juge administratif des normes constitutionnelles jurisprudentielles
·
C’est une question
organisée par la constitution mais la constitution ne résout pas toutes les
questions et notamment les questions les plus intéressantes. Comment est organisé l’articulation entre
le Conseil constitutionnel et le conseil d’Etat ? Il est organisé
par l’article 62 de la constitution : « Les
décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités
juridictionnelles ».
Ce que
nous dit l’article 62 de la constitution c’est que quand le Conseil constitutionnel fait des réserves d’interprétation et
qu’il nous dit que cette loi est conforme à la constitution sous réserve d’être
interprétée d’une telle manière, cela va s’imposer au JA.
v De ce fait l’article 62 ne règle qu’un seul type de
difficulté : Hypothèse
devant le CE où on vient discuter d’une loi qui a déjà été contrôlée par le Conseil
constitutionnel.
Mais reste d’autres hypothèses, notamment la
question de savoir si l'interprétation de la Constitution lie le CE. On ne
parle pas des décisions (autorité de chose décidée), mais de la jurisprudence
de la CCel (autorité de chose interprétée) : a-t-elle autorité devant le
JA ? La question n’est pas résolue par l’article 62 de la constitution.
S’agissant de l’article 62 de
la constitution, la JA l’applique, depuis société des
Etablissements Outters.
- Dans les visas du CE,
il vise pour la première fois l’article 62 de la constitution
- Et ensuite, ayant à
appliquer du caractère fiscal de certaines redevances, le conseil d’Etat va
changer de jurisprudence, va modifier sa jurisprudence en relevant que la loi
dont il s’agit de faire application a été interprétée de telle manière par la
constitution et que l’interprétation du conseil constitutionnel s’impose à lui.
De plus, la décision du conseil constitutionnel en cause n’était pas une
décision rendue au titre de l’article 61 de la constitution mais au titre de
l’article 37 alinéa 2 de la constitution, c'est-à-dire sur la délégalisation de
loi intervenue dans le domaine du règlement.
v Par contre, on a un problème quand devant le JA est discuté
de l’application d’un texte qui n’a pas été contrôlée par le conseil
constitutionnel. Dans cette hypothèse on a une partie qui
dit oui mais la loi doit être interprétée au regard de l’article 10 de la
constitution tel que l’a interprété le conseil constitutionnel. Dans ce cas là
que fait le JA ?
o
L’article
62 ne lui ordonne rien, on est hors champ de l’article 62.
Problème d’autorité de la jurisprudence. Dans cette hypothèse, on s’aperçoit
qu’alors qu’il n’est pas tenu de
reprendre le raisonnement du conseil constitutionnel, le conseil d’Etat
s’efforce autant que possible de faire application de la jurisprudence du
conseil constitutionnel.
- La
raison est tout d’abord rechercher
l’unité du droit public. Les deux vont d’autant plus dans le même sens
qu’il y a le dialogue des juges :
avant de statuer, le conseil constitutionnel ou le CE regarde ce que l’autre
a jugé.
Ex 1 : CE, 1992, Association amicale des professeures titulaires
du museum d’histoire naturelle : le CE fait application pour la 1ere fois d’un principe dégagé par la
jurisprudence du conseil constitutionnel qui est le principe d’indépendance des professeurs d’université. Il cite
expressément la décision du conseil constitutionnel.
Ex 2 : Association la télé est à nous, le CE fait référence à une norme inventée par le conseil
constitutionnel qui sont les objectifs à valeur constitutionnelle et le
pluralisme de la presse.
paragraphe 3 : le renvoi au conseil
constitutionnel du contrôle par voie d’exception des lois inconstitutionnelles
·
Le
juge administratif n’est pas habilité ni par la C° ni par des textes à juger de
la conformité des lois à la constitution.
·
Mais le JA peut être
saisi parfois de questions de constitutionnalité dans le cas d’un AA qui est
pris sur le fondement d’une loi qui est elle-même inconstitutionnelle.
Dans ce cas de figure, quand un requérant invoque
l’inconstitutionnalité de la loi, le JA disait que cela ne relevait pas de sa
compétence, de sa fonction. Il le fait notamment à l’occasion de l’arrêt Arrighi qui rappelle que les questions de constitutionnalité de
la loi ne sont pas susceptibles d’être discutés au contentieux du JA.
Ø Mais
cela peut poser des problèmes, d’où le mécanisme d’exception
d’inconstitutionnalité permettant de soulever cette question en faisant
appel aux juges constitutionnels pour résoudre la question posée devant le JA.
Cette réforme a été adoptée par la loi constitutionnelle
de juillet 2008 qui a institué un mécanisme de renvoi devant le
juge constitutionnelle que l’on appelle la Question Prioritaire de Constitutionnalité.
A) La
théorie de la loi écran ou l’impossibilité pour le JA de statuer sur une
question de constitutionnalité de la loi.
·
En 1936, dans
l’arrêt Arrighi, le CE estime que : le moyen tiré de
l’inconstitutionnalité d’une loi n’est pas de nature à être discuté devant le
CE statuant au contentieux.
En
conséquence, le juge n’appréciait la
légalité du AA qu’au regard de la loi sans se préoccuper de la constitution, dès
lors que l’AA était conforme à la loi.
- Cette
solution correspond à la tradition française de la séparation des pouvoirs. Une
conception qui est dominée par l’idée de la souveraineté de la loi. Idée que
l’on retrouve dans la loi des 16 et 24 aout 1790
qui interdit
aux tribunaux à peine de forfaiture de prendre part à l’exercice du pouvoir
législatif et d’empêcher ou de suspendre l’exécution des lois. Il y
aurait une interdiction pour le juge ordinaire de juger la loi car il n’est là
que pour assurer l’exécution de la loi, veiller à ce que la loi s’applique.
C’est ce que l’on a appelé la tradition du légicentrisme. Ce rappel se retrouve
exprimé par le commissaire du gouvernement Latournery dans ses conclusions
sur l’arrêt Arrighi.
- Mais
en même temps, il explique qu’au plan théorique, un contrôle de la loi par le juge ordinaire (en particulier par le JA)
n’est pas impossible à concevoir et Latournery explique qu’il y a plusieurs
manières de concevoir la séparation des pouvoirs et Latournery cite l’affaire Marguerite c. Madison de 1803
(arrêt de la cour suprême Américaine) qui accepte
de pratiquer l’exception d’inconstitutionnalité et d’écarter les lois
contraires à la constitution américaine par le juge ordinaire.
- En
outre, Latournery met en avant la conception Kelsénienne de la hiérarchie des normes et dit que la
constitution devrait prévaloir dans toutes circonstances et il fait remarquer qu’il arrive aujourd’hui au juge ordinaire d’écarter la loi
notamment quand différentes lois entrent en conflit.
v Pour
Latournery on a au plan théorique des éléments en faveur du non-contrôle et en
faveur du contrôle. Il se décide de ne pas accepter l’exception
d’inconstitutionnalité sur la base d’un argument politique : ce contrôle de la loi par le juge ordinaire est vain
et dangereux :
- Vain car
on est sous la 3ème république et la constitution n’est composé que
des lois constitutionnelles de 1975 (pas de droits fondamentaux)
- Dangereux car
contraire à notre tradition politique et donc un tel contrôle pourrait
provoquer une réaction du Parlement qui pourrait décider de se mêler du droit
administratif.
·
Le Conseil d’Etat par
la suite n’est jamais revenu sur cette jurisprudence alors même que certains
éléments auraient pu l’amener à le faire :
- D’abord la théorie de la loi écran, le CE
l’a fait jouer aussi dans les rapports entre la loi et les traités
internationaux.
- Dans
un 2nd temps, le JA avec sa jurisprudence Nicolo de 1989
a accepté de contrôler la loi au
regard des traités internationaux mais en se fondant sur l’article 55 de la
constitution et en estimant que cet article 55 de la constitution
contient une habilitation implicite à faire prévaloir les traités sur la loi.
La jurisprudence Nicolo montre que l’obstacle politique soulevait par
Latournery ne tenait pas
Le problème,
c’est que dans le rapport entre constitution et loi, il n’y a pas de
disposition constitutionnelle équivalente à l’article 55.
- Le
contrôle de conventionalité à bien des égards ressemble à un contrôle de
constitutionnalité car dans les conventions internationales
on va retrouver des textes (CEDH…) qui contiennent des dispositions
substantielles et qui ont un objet assez proche de ce que peut être une
disposition de nature constitutionnelle.
- Enfin, Latournery nous disait que cela ne servait à rien car
dans la constitution il n’y avait rien. Or depuis 1958 et 1971, on ne peut plus dire cela.
v Pour autant, le CE, la cour de cassation, n’a pas souhaité
aller dans le sens de l’acceptation de l’exception d’inconstitutionnalité pour
une raison qui tient à l’institution
d’un juge particulier auquel on a confié ces questions de
constitutionnalité et qui est le Conseil
constitutionnel. Du coup, le mécanisme qui va être mis en
œuvre et permettre aux administrés de soulever un moyen d’inconstitutionnalité
de la loi devant le JA est un mécanisme particulier qui articule la saisine du
JA sur le renvoi au ccel. C’est ce que l’on appelle la QPC.
B) La
mise en échec de la théorie de la loi écran par l’institution de la QPC
·
La QPC est instituée
par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.
Ce nouveau système est aujourd’hui décrit à l’article 61-1
de la constitution qui nous dit : « lorsqu’à
l’occasion d’une instance en cours d’une juridiction, il est soutenu qu’une
disposition législative porte atteinte aux droits fondamentaux, le conseil
constitutionnel peut être saisi sur renvoi du CE et de la cour de cassation qui
se prononce dans un délai déterminé ».
L’article
61-1 de la constitution a été mis en œuvre par une loi organique qui a été
déférée au conseil constitutionnel.
·
Le conseil
constitutionnel a estimé dans une décision du 3 décembre 2009
qu’il appartenait au législateur de
combiner le droit reconnu à tout justiciable de poser une QPC avec l’objectif
de bonne administration de la justice. Le conseil constitutionnel en déduit
que cette exigence de bonne administration de la justice implique une
organisation processuelle spécifique :
- Cela
veut dire que le moyen
d’inconstitutionnalité ne peut pas être soulevé d’office par le juge. Il
faut que ce soit le requérant.
- Il
faut ensuite que le requérant le
présente sur un écrit distinct.
- Le
moyen d’inconstitutionnalité doit être examiné
de manière prioritaire par le juge ordinaire.
- C’est
la 1ère question que le juge traite et s’il y a des difficultés
sérieuses, il renvoie directement la
question ou au CE ou à la Ccass qui renvoie si c’est sérieux au CCEL.
- La
juridiction de renvoi est tenue de
surseoir à statuer dans l’attente de la réponse formulée par le CE, voire dans
l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel. En effet, le CE comme
la cour de cassation devant les juridictions judiciaires assure un rôle de filtre en se prononçant
notamment sur le bien fondé des juridictions qui lui sont adressées par les
juridictions territoriales donc le CE exerce une sorte de pré-contrôle de
constitutionnalité, il vérifie si la question est pertinente, si elle pose
vraiment une difficulté d’ordre constitutionnel. Le CE ne peut pas répondre
oui, il peut seulement transmettre au conseil constitutionnel. Mais le CE peut
répondre non. Quand le CE saisit le conseil constitutionnel, c’est qu’il y a
une très forte suspicion d’inconstitutionnalité.
L’affaire
de la commune de Dunkerque qui a donné lieu à un
arrêt du CE renvoyé au conseil constitutionnel à une réponse du conseil
constitutionnel et un arrêt définitif sur la question. La commune de Dunkerque avait l’intention de constituer avec des
communes limitrophes un EP de coopération intercommunale et notamment d’élargir
cet établissement. Le CGCT prévoit que c’est possible à condition que les
délibérations concordantes des conseils municipaux intéressés soient approuvées
par une consultation populaire en exigeant un taux de participation minimal et
une majorité qualifiée. Le problème c’est que les communes intéressées se
lancent dans le processus et les électeurs ne viennent pas. Préfet refuse de
créer établissement. Elus invoquent le principe de libre administration des
collectivités territoriales, art 72 de la constitution. D’où recours devant le
JA pour contester la décision du préfet. L’affaire remonte au CE et le
CE pense qu’il y a un problème. Le CE saisit le conseil constitutionnel.
Celui-ci répond qu’il ne voit pas de problème. Ce qui est en cause est l’organisation des collectivités territoriales
par l’Etat et cela ne pose pas de problème de libre administration.
L’affaire
revient devant le CE et celui-ci va réussir à annuler le refus du préfet en expliquant que le préfet n’était pas
tenu de refuser le recoupement communal au motif que les conditions de majorité
n’avaient pas été remplies et qu’il lui appartient le cas échéant
d’apprécier si les délibérations concordantes des conseils municipaux
suffisent.
Ici,
on est sur une hypothèse où le CE avait
préjugé de la constitutionnalité de la loi et c’est parce qu’il préjuge de cela
qu’il renvoie. Il s’attend à l’inconstitutionnalité, or si le conseil
constitutionnel dit le contraire, le CE essaie de contourner l’obstacle
constitutionnel du juge constitutionnel. Ce
qui veut dire que le mécanisme de la QPC crée une dynamique nouvelle entre le
JA et le JC et que le JA n’est pas simplement l’instrument du juge
constitutionnel.
Quand
le juge ordinaire transmet au Conseil constitutionnel, il le fait toujours par décision motivée, il expose
quels sont les moyens d’inconstitutionnalité qui posent problème. Le conseil
constitutionnalité n’est pas saisi du litige, il n’est saisi que de la question de constitutionnalité.
Que se
passe-t-il quand le conseil constitutionnel déclare qu’une disposition est
inconstitutionnelle ? L’article 62 de la constitution
nous le dit : une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de
l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil
constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par le conseil constitutionnel.
Dans ce cas, le conseil constitutionnel détermine les conditions et les
limites dans lesquelles la décision d’abrogation va produire des effets.
Enfin,
les décisions du conseil constitutionnel
ne sont susceptibles d’aucun recours.
Et il
ne s’agit pas de soulever n’importe quelle norme constitutionnelle :
celles que l’on invoque sont celles qui protègent des droits et des
libertés.
section 2 : les normes jurisprudentielles
L’une des questions classiques de la
théorie du droit est de savoir si le juge qui n’est que la bouche de la loi ou
qui est puissance nulle, peut il poser des normes c'est-à-dire créer du droit
c'est-à-dire ajouter des règles de droit ?
- La
question fait difficulté parce que le droit français nie le pouvoir créateur
du juge. C’est l’interdiction des
arrêts de règlement, ce qui veut dire que son office se cantonne au règlement
des litiges particuliers.
- Mais
en même temps, il y a un principe de réalité qui montre que le rôle du juge est incontestable, à
fortiori en droit administratif où en l’absence de textes, c’est le juge qui a
développé tout l’appareil conceptuel du DA. Ce rôle du JA peut trouver un fondement
dans l’article 4 du code civil qui oblige
le juge à statuer même en l’absence de loi.
Cela
dit la jurisprudence est une source officieuse du droit.
Quand le juge dégage une solution non formulée par les textes, il fait comme si
il n’édictait pas une règle générale. Si
la règle posé par le juge prend force juridique, c’est d’abord parce qu’elle
s’impose aux administrés qui ont le sentiment que s’ils ne respectent pas
la règle posée par le juge, ils prennent le risque de perdre le procès.
Formellement,
le juge y compris le JA a d’abord pour mission de trancher une affaire précise.
Cela
dit, le DA et la JA dans certaines hypothèses manifestent de manière plus
explicite l’existence d’un pouvoir
normatif du juge et essentiellement dans deux cas de figure, d’abord
dans le cadre de la théorie des PGD
qui vont s’appliquer dans le silence de la loi. Et plus récemment, le juge
administratif s’est reconnu la possibilité, dans un arrêt du 16
juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, de moduler dans le temps les effets d’un
changement de sa jurisprudence.
paragraphe 1 : la théorie des principes
generaux du droit
·
Un PGD est d’abord une règle
non écrite dont le juge va imposer le respect à l’administration même en
l’absence de textes prévoyant un tel respect.
Cette technique où le juge découvre des règles
non écrites qu’il impose à l’administration n’est pas propre au DA. On la
retrouve devant la CJUE qui a elle aussi sa théorie des PGD.
En DA, ce principe a joué un rôle essentiel, d’abord parce
que ces principes sont très nombreux, que le juge y a eu recours avec une forme
de systématicité. Ce sont des principes qui vont avoir un rôle considérable car
ils vont permettre d’imposer à l’administration le respect de normes
d’inspirations constitutionnelles.
Et aujourd’hui, il y a une
difficulté : comment on fait pour combiner PGD et principes
constitutionnels ?
A) La
diversité des principes généraux du droit
Il y a
deux générations de PGD : il y a les principes qui se
rattachent à l’héritage libéral de la Révolution française, le CE y a recours
pour pallier l’absence de textes constitutionnels sous la 3 et 4ème
République. Puis à partir des années 70, on va voir apparaitre de nouveaux PGD
qui sont plus spécialisés, plus sectoriels au sens où ils vont s’appliquer à
certains domaines de l’activité administrative.
1) Les PGD de
1ère génération, préceptes essentiels de la philosophie libérale
·
Sous la IIIème
république, on a un Etat républicain, libéral, qui n’a pas de constitution
substantielle, seulement les lois constitutionnelles de 1875. D’où la tentation
du CE d’aller chercher ailleurs l’expression de PGD.
èD’abord
il y a tout ce qui touche à la protection de la liberté et des droits des
citoyens :
- arrêt Dame Trompier Gravier sur
le PGD du respect
des droits de la défense. Cela veut dire que quand l’administration s’apprête à prendre une sanction ou une mesure
défavorable à l’égard des administrés, elle doit au minimum communiquer à
l’administré les griefs qu’elle a contre lui et lui laisser un temps suffisant
pour répondre.
- CE, 1948, Demoiselle Pasteau, PGD
de la liberté de
conscience, à propos d’une
institutrice dont hiérarchie reprochait qu’elle aille trop à l’église
- CE, 1951, Dobignac qui
consacre PGD de la liberté du commerce et de l’industrie
èAu travers
des PGD, le CE va consacrer le
principe d’égalité entre les administrés :
- CE, 1948, Société du journal l’Aurore, Principe d’égalité
des usagers du SP qui interdit
les traitements discriminatoires.
- CE, Barrel, 1954 : Egalité d’accès au
SP à propos des militants
communistes qui souhaitaient accéder à la magistrature.
- CE, 1958, Syndicat des propriétaires de
forêt de chêne liège d’Algérie, principe d’égalité devant la loi
èPrincipes qui concourent à la
sécurité juridique :
- Arrêt Dame Lamotte de 1950 : les administrés peuvent former un recours
pour excès de pouvoir pour contester les actes qui seraient illégaux.
- Société du journal l’aurore à
propos de la non rétroactivité des actes
administratifs. Sécurité juridique en
vue du bon fonctionnement de l’administration.
- CE, 1980, Madame Bonjean, PGD garantissant la
continuité du SP.
- CE, 1950, Quéralt, consécration du
contrôle hiérarchique au titre d’un PGD.
2) La
spécialisation des PGD de la 2nde génération
·
Ils vont apparaitre
à partir des années 70 à une époque où les PGD sont déjà développés. Ils
ont un moindre degré de généralité. Ils correspondent à des droits
économiques ou sociaux.
Enfin, ils visent certaines catégories de
personnes. Non pas l’administré en général, dans leurs relations
particulières avec l’administration. En particulier les étrangers et les agents de la
fonction publique non titulaires.
Ø S’agissant des étrangers, on va avoir plusieurs PGD :
- tout
d’abord, c’est le droit pour les étrangers résidant en France de mener une vie
familiale normale, CE 1978, GISTI (Groupement d’information et de soutien aux
travailleurs immigrés), ce qu’il leur ouvre un droit au regroupement familial.
- CE, 1984, Lujambio galdenao, PGD faisant
obstacle à ce qu’un étranger soit extradé dans un pays ne respectant pas les
droits et libertés fondamentales de la personne humaine et notamment
quand on y encourt la peine de mort.
- CE, 1988, Bereciartura Echarri, il
s’agit du principe
faisant obstacle à ce qu’un réfugié politique soit remis aux autorités de son
pays d’origine.
- CE, N’kodia, 1991,
principe qui fait obstacle à ce qu’une personne ayant demandé le statut de
réfugié politique soit reconduit à la frontière avant qu’on ait statué sur sa
demande.
Ø On retrouve aussi les principes applicables aux personnes
contractuelles de la fonction publique :
- 1973, Dame Peynet à
propos d’un principe
interdisant à tout employeur y compris une administration publique de licencier
des salariées en état de grossesse.
- CE, 1982, Ville de Toulouse, PGD selon laquelle la rémunération d’un salarié
ne peut pas être inférieure au SMIC.
- CE, 1987, Madame Seguin,
Principe selon lequel le préavis de licenciement ne peut être tenu pour accompli
pendant la période où l’agent est en congés maladie
B) Les
fondements de la théorie des PGD
·
Explication donnée par
certains auteurs qui consistait à dire que les
PGD ne seraient que le prolongement du droit écrit, le juge se bornerait à les
constater, ils existeraient indépendamment de leur découverte par le juge.
Cette thèse qui minimise la dimension jurisprudentielle ou normative a été
développée dans les années 50.
·
Aujourd’hui la doctrine
dominante a abandonné cette présentation et tend à reconnaître que c’est le juge qui donne une force juridique
à ces principes parce que le juge a un pouvoir normatif indéniable.
1) Le rapport
entre les PGD et le droit écrit
·
Les PGD sont des normes
jurisprudentielles non écrites en ce sens qu’ils sont consacrés dans aucun
texte.
o
Pour dégager des PGD,
il arrive que le juge s’appuie sur du droit
écrit. Cette idée a pu être mise en avant au regard de tous ces principes
de la 1ère génération (liberté, égalité) où le juge a pris appuie sur la DDHC de 1789, à une époque où la DDHC
n’a pas encore force juridique, on peut s’interroger sur sa valeur
juridique. Ce n’est qu’avec l’arrêt Eky qu’on va
admettre que la DDHC a valeur juridique.
o
Dans tous les cas, même
si le juge s’appuie sur le droit écrit, cela ne lui ôte pas un pouvoir normatif. Deux
exemples :
- C’est
toujours le juge qui fait le tri dans
les principes qui sont invoqués devant lui.
En 1970, dans un arrêt « Commune de Bozas » est invoquée devant le CE la règle selon
laquelle le silence gardé par
l’administration sur une demande d’un administré vaut décision de rejet de la
demande. L’auteur du recours expliquait que c’était une règle inscrite dans
un texte réglementaire mais que cela allait au-delà, c’était un PGD qui ne
pouvait pas être remis en cause par le pouvoir réglementaire.
- Quand
le juge s’appuie sur un texte pour en tirer un PGD il conserve un pouvoir
normatif car c’est lui qui détermine le contenu concret : CE, 1980, Madame Bonjean : PGD
du droit de grève dans les SP. Ce principe doit s’articuler, se combiner avec un autre PGD qui est celui de
la continuité des SP. Cette idée correspond à l’idée que c’est le juge qui nous dit le PGD et qui en
détermine le contenu.
- Le juge va s’appuyer sur une règle de
droit applicable dans un domaine particulier mais va considérer que cette loi
ne fait que mettre en œuvre un principe général qui vaut dans tous les domaines
de l’activité humaine ou de l’action administrative :
PGD des droits de la défense,
instauré par l’arrêt Dame veuve Trompier Gravier,
a trouvé son fondement dans la loi de
1905.
En
1944, le CE pense que la loi de 1905 n’est que l’expression d’un principe plus
large qui est le droit de la défense.
Affaire Dame Peynet (interdiction
de licencier une salariée enceinte) ou Ville de
Toulouse (obligation de payer au minimum au SMIC).
S’appuient sur le droit du travail.
- CE, 1988, Bereciartura Echarri :
le CE ne s’appuie pas sur une règle
précise mais sur l’esprit du texte.
Il faut déduire des textes un principe qu’on ne renvoie pas un réfugié
politique vers son pays d’origine.
- Le
CE va tirer le principe de la logique
interne des institutions ou des impératifs de la vie en société. Le
principe de continuité des SP n’est écrit dans aucun texte mais va de paire
avec l’institution Etatique.
De
même, un gouvernement démissionnaire peut expédier les affaires courantes, là
encore il déduit ce principe de la logique des institutions.
2) Le pouvoir
normatif du juge, véritable fondement des PGD
Les PGD sont l’expression concrète du pouvoir
normatif du JA, de la possibilité qu’a le juge de créer des normes. L’article 5 du code civil parait
interdire cette possibilité du juge puisqu’il prohibe les arrêts de règlement. Mais cette négation
amène aussi à développer deux arguments légitimant le pouvoir du juge :
- Il
y a l’article 4 du code civil qui
dit que le juge est obligé de juger, de se substituer au silence du
législateur
- Le
parlement a toujours la possibilité de revenir
sur les principes dégagés par la jurisprudence administrative. Il ne le fait
pas donc il acquiesce à ce pouvoir normatif du juge.
v Quelle est la valeur
juridique de ces PGD ?
Cette question a été réglée par le professeur Chapus. Celui-ci
apporte la démonstration suivante : si les PGD sont l’expression du
pouvoir normatif du juge, alors ils occupent dans la hiérarchie des normes, une
place qui correspond à la fonction du JA qui est d’appliquer la loi et d’en
assurer le respect par les actes de l’administration y compris par les actes
réglementaires. En conséquence, le juge se situe entre la loi et le règlement donc les PGD
ont une valeur infra-législative mais le
PGD a une valeur supra-réglementaire, il s’impose à l’administration
chaque fois qu’elle exerce son pouvoir réglementaire. C’est ce qu’illustre l’arrêt de 1959, Syndicat des ingénieurs conseils,
à propos du pouvoir réglementaire
autonome.
Une difficulté va apparaitre qui tient à
ce que parmi les PGD dégagés par le CE, il y en a qui correspondent à des
principes constitutionnels dégagés par le Conseil constitutionnel. Comment résoudre cette difficulté ?
Ces principes ont-ils valeur constitutionnelle ? On irait alors
plus loin que la thèse de Chapus.
C)
L’utilisation par le JA de PGD en concurrence avec les normes
constitutionnelles
·
Années
70-80 : Le principe d’égalité devant la loi était présenté
comme un principe constitutionnel alors que pour le CE c’était un PGD. Certains
ont jugé qu’il y avait une certaine absorption
des PGD par les principes constitutionnels et donc qu’ils avaient valeur
constitutionnelle. Le professeur Favoreu expliquait qu’il ne pouvait y avoir dans l’ordre juridique qu’un seul
et même principe par exemple d’égalité devant la loi.
·
Cette thèse a été
combattue tout d’abord par Chapus et expliquait qu’il ne fallait pas confondre l’analyse
matérielle fondée sur le contenu des principes qui peuvent être identiques et
une analyse de type formelle fondée sur la juridiction qui dégage le principe.
Il y avait bien deux principes d’égalité
devant la loi : un PGD de valeur infra-législative et un principe de
nature constitutionnelle.
v Cette
controverse a tourné court dans la mesure où le CE a réorienté sa jurisprudence
et désormais plutôt que de s’appuyer
sur un PGD, il s’appuiera sur un principe constitutionnel ou une disposition de
la constitution équivalant. C’est ainsi que le principe d’égal admissibilité aux emplois publics dont le CE avait
fait dans l’arrêt Barel un PGD n’est plus dans la jurisprudence administrative fondée sur la
théorie des PGD mais directement fondée sur l’article 6 de la DDHC qui a valeur
constitutionnelle. C’est ce qu’il fait dans un arrêt de 1988,
Blet et Sabianig. Les PGD sont alors absorbés par les règles
constitutionnelles.
Pourquoi ?
- Tout
d’abord par un souci de cohérence (difficile d’expliquer qu’il y a deux
principes, qui peuvent alors être interprétés différemment, autant alors
appliquer le même principe et alors la cohérence est assurée par le mécanisme
de l’article 62 de la constitution) et un
- 2ème
argument est que le recours à un principe à valeur constitutionnelle donne
plus de légitimité.
- Il
peut y’avoir un 3ème argument qui est que dans certains cas, le
recours à certains principes constitutionnels va permettre d’écarter certaines
dispositions normatives alors que le PGD ne lui aurait pas permis de le faire :
arrêt de 1996, Koné : recours contre la décision d’extradition
d’un ressortissant malien vers son pays d’origine. Le requérant expliquait que
cette demande d’extradition était faite dans un mobile politique. Il était
opposant politique. Le ressortissant expliquait qu’il existait un PGD qui
interdisait d’extrader quand l’extradition est demandée dans un but politique.
Il tirait ce PGD d’un certain nombre de conventions internationales interdisant
l’extradition fondée sur des infractions de nature politique. Dans ses
conclusions, le commissaire du gouvernement explique qu’il y a un PGD qui fait
que le JA doit interpréter les stipulations du traité dans ce sens et il
demande au CE d’annuler la décision d’extradition. Le CE ne va pas suivre complètement son commissaire du
gouvernement, il va dire qu’il y a bien un principe
qui interdit l’extradition demandée dans un but politique mais le CE va juger
que ce principe est un principe à valeur constitutionnelle. Le CE pense que comme les traités ont une
valeur supérieure à la loi, il ne peut pas vraiment s’appuyer sur un PGD qui
sont inférieurs à la loi.
paragraphe 2 : l’officialisation du
pouvoir normatif du ja : le droit jurisprudentiel transitoire
·
Est en jeu un arrêt du CE du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux
Signalisation. Dans cet arrêt, le CE se reconnait un pouvoir qui est de
moduler les effets de sa jurisprudence qui l’amène à dire
explicitement qu’il exerce bien un pouvoir
normatif car sa jurisprudence peut faire naitre des problèmes de sécurité
juridique, il est à même de les régler.
o
Le problème de cet
arrêt est celui du revirement de
jurisprudence. La nouvelle solution a par définition un effet rétroactif
car elle va s’appliquer pour la 1ère fois à des faits constitués
sous l’empire de la solution précédente. En 2007, le CE a accepté de
remédier à l’affaire et de moduler dans le temps son changement de
jurisprudence : la solution nouvelle est la suivante mais
elle ne rentrera en application que dans un certain temps (6 mois, 1 an). Je
l’applique à l’affaire en cours, je l’applique aux instances qui sont pendantes
au même sujet mais la règle ne rentrera réellement en vigueur qu’à partir de
l’année suivante.
En l’espèce il s’agissait de permettre à
une entreprise qui a été évincée d’une procédure d’appel d’offre de saisir le
juge du contrat pour lui demander d’annuler le contrat attribué à un autre.
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