LE POUVOIR REGLEMENTAIRE

L'administration détient un pouvoir règlementaire. L'article 21 de la Constitution attribue même ce pouvoir règlementaire au Premier ministre. Il reste que l'exécutif détient avec le pouvoir règlementaire une prérogative originale car le pouvoir règlementaire n'est rien d'autre que la possibilité de fixer des règles d'application générale. Le règlement n'est jamais qu'une règle de droit qui va déterminer le droit applicable à une situation donnée ou à une catégorie d'individus.

Or, cette fonction est matériellement analogue à celle dont est investie le législateur.

Toute la question est donc de savoir comment on articule pouvoir règlementaire et pouvoir législatif. Cette articulation se fait dans tout régime parlementaire dans le sens d'une subordination du pouvoir règlementaire à la loi. C'est un pouvoir second, dont la fonction est une fonction essentiellement technique qui consiste à permettre l'exécution de la loi. Pourquoi ? Parce que la loi ne peut pas tout prévoir. Donc le règlement est un acte qui va préciser la loi, appliquer la loi. C'est de cette manière qu'il est consacré dans les textes, notamment à l'article 21 de la Constitution.

Le problème est que d'abord

-          La Constitution de 1958 paraît ménager un certain nombre d'hypothèses où le pouvoir règlementaire va faire autre chose que simplement exécuter la loi.

-          De plus, en dehors de l'attribution constitutionnelle de compétence règlementaire, il existe des hypothèses reconnues par la jurisprudence administrative où les autorités administratives peuvent fixer des règles indépendamment de l'idée d'exécution de la loi.

-          Enfin, il existe des situations où sans que les textes ne l'y habilitent expressément, l'administration paraît récupérer un certain nombre de compétences qui ressemblent à de la compétence réglementaire.

Section 1 : La reconnaissance par la Constitution d'un pouvoir règlementaire général au profit des autorités exécutives

Sous la V^ème la conception que l'on a du pouvoir règlementaire est conforme à la tradition parlementaire qui veut que le pouvoir règlementaire soit d'abord une compétence mise au service de l'exécution de la loi.

Cette affirmation de conformité à la tradition parlementaire ne s'est pas imposée immédiatement dans la mesure où il existe dans la Constitution de 1958 des articles (art. 37, 38) qui paraissaient modifier profondément cet équilibre historique en organisant une nouvelle répartition entre la loi et les règlements.

Mais ce qui a pu passer pour des innovations en 1958, a été progressivement neutralisé à la fois par la jurisprudence et surtout par la pratique politique.

§1 : LE POUVOIR RéGLEMENTAIRE, UNE COMPÉTENCE CONSTITUTIONNELLE MISE AU SERVICE DE LA LOI

L'administration dispose d'un pouvoir réglementaire. Ce pouvoir lui a été reconnu très tôt pour des raisons essentiellement techniques et pratiques.

Pour autant, ce pouvoir réglementaire est apparu dès l'origine comme une transgression du principe de la séparation des pouvoirs qui veut que ça soit le Parlement qui fixe les règles et que le gouvernement se borne à exécuter les règles, c'est-à-dire prendre exclusivement des mesures individuelles.

Or, il faut des règles secondaires qui concrétisent les règles primaires que sont les lois. Dès lors, la reconnaissance d'un pouvoir règlementaire s'est faite sous la forme d'un compromis : le pouvoir règlementaire est reconnu certes, mais il est subordonné, conditionné, car c'est la loi qui demeure le pouvoir normatif initial.

1. LA LOI, POUVOIR NORMATIF INITIAL

C'est l'une des idées essentielles de la Révolution : d'avoir identifié le droit à a loi. Seule la loi peut fixer des règles générales parce que la loi est l'œuvre d'une assemblée représentative qui exprime la volonté générale.

Sous la Convention, l'administration est maintenue dans une fonction très étroite : elle est chargée de veiller à la bonne exécution de la loi, mais uniquement en prenant des décisions individuelles ou en prenant des opérations matérielles.

Il se trouve que cette conception va se révéler rapidement intenable, parce que l'ordre du jour des assemblées parlementaires est limité. Malgré la bonne volonté du législateur, cela ne suffit pas à régler toutes les questions qui se posent pour le bon fonctionnement de la société.

Aussi, très tôt et dès le Directoire (1795) et a fortiori à partir du Consulat (Constitution de l'an VIII), le constituant reconnaît que le gouvernement propose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution.C'est la reconnaissance officielle du pouvoir règlementaire des autorités exécutives.

Ce pouvoir n'a jamais été remis en cause (ce principe existe toujours dans l'article 21 de la Constitution de 1958). Aujourd'hui, l'exécutif est devenu le premier producteur de normes juridiques.

Parallèlement à ce développement quantitatif du pouvoir règlementaire, on a assisté à la dispersion des autorités investies du pouvoir règlementaire.

• D'après la Constitution, l'autorité qui dispose de ce pouvoir règlementaire est le Premier ministre (art. 20). Mais cet article 20 doit être combiné avec l’article 13 qui prévoit qu'un certain nombre de décret seront délibérés en Conseil des Ministres. Or, ce Conseil est présidé par le Président de la République (art. .9) au vu de quoi le CE dans un arrêt Meyet, 1992 a jugé que les décrets délibérés en Conseil des ministres et signés par Premier ministre et Président de la République étaient des décrets du Président de la République.

Mais également il est prévu par la Constitution que le Premier ministre peut déléguer le pouvoir règlementaire à d'autres autorités. Il le fera aux ministres.

En outre, l'article 72 de la Constitution prévoit que les collectivités locales disposent du pouvoir règlementaire dans les matières qui relèvent de leur compétence. En matière d'urbanisme, le conseil municipal adopte les plans locaux d'urbanisme.

• Enfin, la jurisprudence administrative a admis que la loi pouvait transférer une part du pouvoir règlementaire à d'autres autorités, en particulier aux AAI.

v  Pour autant, le pouvoir règlementaire dont l'administration dispose est toujours un pouvoir conditionné, subordonné.

1. LE POUVOIR REGLEMENTAIRE, POUVOIR NORMATIF CONDITIONNÉ

C'est une compétence doublement conditionnée. D'abord, elle s'inscrit toute entière dans la fonction d'exécution des lois. De plus, l'administration n'a pas la maitrise de son pouvoir règlementaire et peut être tenue de le mettre en œuvre.

1. Le pouvoir règlementaire s'inscrit tout entier dans la fonction d'exécution de la loi

Le pouvoir règlementaire a la fonction de compléter les conditions d'applications de la loi, de déterminer les procédures qu'il faudra suivre, préciser des formules très générales, expliciter des notions et essayer de régler des conflits d'application entre plusieurs textes de loi.

Ce qui signifie, qu'au contentieux, le CE est amené à vérifier dans quelle mesure ce règlement respecte les prescriptions de la loi et si le règlement ne déborde pas du champ d'application de la loi.

v  Deux rappels :

• L'acte réglementaire, quel que soit l'autorité qui le prend, est toujours un acte administratif. Le juge privilégie ici une approche de type organique. Il ne s'intéresse pas au contenu du règlement (c'est-à-dire au contenu législatif du règlement). Le CE a toujours rejeté l'idée qu'un acte règlementaire était une sorte d'acte législatif délégué qui aurait échappé à son contrôle. Au contraire, le CE a posé une équation très simple : puisque l'autorité qui prend l'acte est administrative, l'acte est administratif et donc le CE peut le contrôler (chemins de fer de l'Est, CE, 1907 qui rejette la théorie de la législation déléguée).
• Dans l'exécution de la loi, le pouvoir réglementaire dispose toujours plus ou moins d'une part de pouvoir discrétionnaire (part de liberté qui demeure à l'autorité administrative quand elle applique la loi) parce qu'appliquer une norme n'est jamais une opération purement mécanique. Il y a une large part à l'interprétation : compléter, rendre moins abstrait, c'est toujours quelque part modifier.

Ex : application de la loi des 35h aux entreprises de transport routier : CE, 2001, Fédération des transports FO. Ici, le pouvoir règlementaire était intervenu pour adapter la durée légale de travail hebdomadaire aux chauffeurs routiers dans la mesure où il fallait tenir compte des temps d’inaction, d'attente. Ces temps d'attente ne sont pas des temps de travail effectif.

Dès lors, pour tenir compte de cette spécificité, le CE a admis que le pouvoir règlementaire pouvait fixer une durée de travail qui serait plus élevée que la durée fixée en général par la loi. Le CE pose trois conditions :

• à condition que le pouvoir règlementaire ne dépasse pas les limites à ce qui est nécessaire pour l'adaptation de la loi au secteur visé
• à condition qu'il n'en dénature pas la portée, à condition qu'il ne règlemente des situations non visées par la loi
• à condition qu'il n'empiète pas sur les compétences du législateur.

Au vu de ces conditions, le CE annule deux dispositions du règlement d'application :

• Celle qui réglementait la rémunération des heures supplémentaires. Ici, c'est en dehors du champ d'application de la loi.
• Celle qui portait à 56 h de temps de service dit effectif en estimant qu'il y avait une dénaturation de la portée de la loi dans la mesure où tous secteurs confondus, le Code du travail prévoit que la durée maximale de travail est de 48h.

=> Le pouvoir réglementaire est conditionné par la loi qu'il applique mais aussi par les autres lois en vigueur.

Mais que se passe-t-il en cas de vide juridique ? Hypothèse de vide législatif : la loi n'a pas visé une situation. La question est de savoir si le règlement peut aller au-delà de la simple exécution de la loi pour régir cette situation ?

Cette possibilité n'est offerte qu'à titre exceptionnel. La questions se pose quand il manque des dispositions indispensables à l'application de la loi elle-même. Dans ce cas-là, le CE avait admis en 1953, Confédération nationale des associations catholiques des chefs de famille, que le pouvoir règlementaire peut prendre des dispositions indispensables à l'application de la loi, alors même que ces dispositions auraient dû être prises par la loi.

La question s'est posée si la jurisprudence de 1953 est encore d'actualité sous la V^ème République où il y a un distribution des compétences entre loi et règlement (art. 34 et 37). Réponse du CE dans Meyet, 1992 : le CE avait à répondre à une question ayant trait à l'organisation des référendums. La difficulté est qu'il n'existait aucune disposition législative qui organisait le déroulement des référendums. Le gouvernement avait alors pris un décret pour organiser ce référendum en transposant les dispositions prévues par la loi pour l'organisation des élections. Le CE a admis cette possibilité, cette logique d'adaptation pour combler un vide législatif et que ça ne portait pas atteinte à la distinction des matières législatives et règlementaires.

En outre, la Constitution de 1958, révisée par la loi constitutionnelle de mars 2003 ouvre au pouvoir règlementaire de nouvelles possibilités pour échapper au cadre légal avec les articles 37-1 pour le gouvernement et 72 pour les collectivités pour adopter des dispositions à caractère expérimental.

                                                      2.            L'administration n'a pas l'entière maîtrise du pouvoir réglementaire

L'administration a l'obligation d'édicter les règlements nécessaires à l'application des lois. Cette obligation tient à ce qui est le fondement du pouvoir réglementaire : assurer l'application de la loi et qui signifie que la loi ne peut rester inapplicable.

La question est de savoir aujourd'hui comment cette obligation peut être sanctionnée par le juge ? Elle l'est dans le contentieux de l'excès de pouvoir et dans le contentieux de la responsabilité.

• Dans le contentieux de l'excès de pouvoir : si le gouvernement tarde trop à prendre un décret d'application d'une loi, il commet une illégalité. Cette illégalité peut d'abord être sanctionnée de manière platonique par l'annulation du refus de prendre dans un délai raisonnable le décret d'application. Ex : Un particulier veut voir être édicté un décret qui applique une loi. Il saisit le Premier ministre. Au bout d'un mois, le silence vaut refus. C'est ce que le CE a fait dans CE, 1962, Kevers-Pascalis (12 ans de refus).

Mais aujourd'hui, le JA peut assortir son annulation d'une injonction à prendre le règlement d'application et injonction sous astreinte.

• Dans le contentieux de la responsabilité : La carence de prendre un décret d'application de loi peut entrainer l'engagement de la responsabilité de l'État : Veuve Renard, CE, 1964.

·         Cette obligation tire son fondement de l'article 21 de la Constitution (rappelé dans l'arrêt CE, 2000, Association France Nature Environnement) mais cette obligation se double d'une obligation de publier les décrets (PGD consacré par l'arrêt CE, Syndicat des Commissaires et Hauts fonctionnaires de la Police Nationale, 2003), puisqu'elle permet de faire entrer en vigueur les décrets.

·         La jurisprudence administrative s'efforce de tenir compte des réalités du terrain et de tenir compte du fait que pour le pouvoir exécutif, il peut exister des raisons légitimes qui font qu'ils tardent à prendre des décrets d'application de la loi. D'où cette jurisprudence qui sanctionne le pouvoir exécutif que s'il ne prend pas ces décrets dans un délai raisonnable.

·         La jurisprudence juge aussi que l'administration n'est pas tenue de prendre des décrets d'application quand la loi est par elle-même applicable. Mais ceci n'est qu'une exception : d'une manière générale, les lois exigent des mesures d'application.

·         La jurisprudence a également tenté de neutraliser la prétention du législateur à fixer des délais pour prendre les décrets d'application de la loi. Cette jurisprudence a été développé par l'affaire du Permis à points Diemert, CE, 1992.

En l'espèce, la loi qui instituait le permis à points avait fixé un délai au gouvernement pour le mettre en œuvre. Or, le gouvernement n'avait pas pris les mesures d'application alors même que le délai fixé par la loi était dépassé. Le dénommé Diemert avait attaqué le décret d'application et avait expliqué qu'il était illégal, car pris après le délai fixé par le législateur. Le CE a répondu que les délais fixés par la loi sont des délais purement indicatifs qui n'entrainent pas, quand ils sont dépassés, l'annulation de l'acte réglementaire. Si le décret intervient même après le délai raisonnable, cela veut dire qu'il n'est pas illégal mais qu'il est susceptible d'engager la responsabilité de l'administration. Ainsi, lorsque le législateur charge le gouvernement de prendre des décrets d'application dans un délai qui n'est prescrit ni à peine de nullité ni comme une garantie pour les administrés, le gouvernement peut encore et même doit adopter ces mesures après l'expiration du délai.

v  C'est donc la loi qui conditionne le contenu et le moment du décret d'application. Ce lien entre la loi et le pouvoir règlementaire ne cède que dans une seule hypothèse : lorsque la loi est elle-même incompatible avec une norme internationale ou communautaire. Dans ce cas, l'administration est tenue de ne pas faire application de la loi et de ne pas prendre des règlements. C'est ce que rappelle l'arrêt Association France Nature Environnement, CE, 2000.

v  La théorie du pouvoir règlementaire est aujourd'hui canalisée par la jurisprudence : le règlement est un acte d'exécution de la loi, mais il y a eu des périodes où l'on s'est interrogé sur les possibilités reconnues au gouvernement de légiférer à la place du législateur. Cette période a été ouverte avec l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958 qui contenait deux dispositions quasiment révolutionnaires : le couple d'articles 34/37 et l'article 38.

§2 : LA NEUTRALISATION DES PRINCIPALES INNOVATIONS NORMATIVES INTRODUITES PAR LA CONSTITUTION DE 1958

Ces innovations tiennent au couple d'articles 34/37 et l'article 38 qui semblaient attribuer à l'exécutif des pouvoirs d'ordre législatif, ce qui était en soi, particulièrement révolutionnaire. Il se trouve que la révolution annoncée n'a pas eu lieu et que ces innovations ont été l'une et l'autre neutralisées, à la fois du fait de la pratique politique et du fait de la jurisprudence du CCel et du CE.

1. L'ÉCHEC D'UNE CONCEPTION RENOUVELÉE DU POUVOIR RÈGLEMENTAIRE

Cette conception renouvelée tenait à la rédaction des articles 34 et 37. L'article 34 fixait une liste de matières dans lesquelles la loi est habilitée à prendre des lois pour fixer des règles générales ou des principes fondamentaux. L'article 37 de son coté disposait que toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi sont du ressort du pouvoir règlementaire.

La révolution tient en deux choses :

• Le domaine de la loi n'est plus illimitée : elle reçoit désormais non seulement une définition organique et formelle (texte adopté par le Parlement selon une procédure particulière) mais aussi matérielle. Il y a alors des domaines qui échappent au pouvoir du législateur.
• En dehors du domaine législatif, c'est le pouvoir règlementaire qui fixe les règles générales. Ce qui veut dire que ce pouvoir réglementaire, dans les matières de son domaine, n'est pas défini. Le pouvoir règlementaire n'a pas alors de loi au-dessus de lui dans ces matières. Donc il n'est pas un pouvoir d'exécution de la loi, puisqu'il n'y pas de loi et s'il y en a là, le gouvernement peut obtenir la délégalisation de ces textes (faire constater qu'ils n'ont qu'une valeur règlementaire comme ils sont intervenus dans le domaine de la loi, et le gouvernement pourra les modifier). Il s'agit du pouvoir règlementaire autonome.

Cette manière de concevoir le jeu des articles des articles 34 et 37 va être rapidement démentie par la pratique politique et par la jurisprudence du CE. Deux grandes évolutions vont faire que l'on va revenir à la conception initiale du pouvoir règlementaire :

• L'arrêt Syndicat Général des Ingénieurs-Conseils, CE, 1959 : CE dit que les règlements autonomes restent des AA. Ils n'ont pas la valeur d'actes législatifs. Ce ne sont pas des lois dans leur domaine, conformément à la jurisprudence Compagnie de Chemins de fer de l'Est, 1907, CE. Le CE dit aussi que dans tous les cas de figures, ces AA peuvent être contrôlés par le JA (car justement ce sont des AA), et qu'en particulier, le juge peut les contrôler au regard des PGD.

• La deuxième évolution est liée à la pratique politique. En 1962 apparaît le fait majoritaire. C'est l'idée que le gouvernement dispose à l'assemblée depuis 1962 d'une majorité parlementaire. Il en résulte que le gouvernement n'a plus besoin du pouvoir réglementaire autonome pour faire adopter des textes importants, qu'il juge utiles. Le gouvernement préfère passer par la voie législative, car la procédure parlementaire donne une légitimité politique supérieure. De plus, quand le texte passe par le Parlement, le JA ne peut pas exercer de contrôle dessus.

Ainsi, la loi va partout de nouveau. Cette pratique va être ratifiée par le CCel et le CE. Deux types de jurisprudence :

• la première jurisprudence (CCel et CE) consiste à interpréter largement les dispositions constitutionnelles susceptibles de fonder la compétence du législateur.

D'abord en interprétant largement l'article 34, mais plus encore, l'article 34 fixe une distinction entre les matières où la loi prévoit les principes, et les matières où la loi fixe les règles. On pouvait penser que la compétence du législateur était moins dense quand elle fixait les principes. Le CE et le CCel nous ont dit que ces deux notions (principes et règles) sont synonymes. Ce qui est simplement important est la distinction qui repose sur les notions de mise en cause et de mise en œuvre. Dans le domaine de l'article 34, il revient à la loi seule de remettre en cause les règles et principes existants alors que le pouvoir règlementaire ne peut simplement que les mettre en œuvre. On va mettre dans d'autres dispositions de la Constitution des raisons pour fonder la compétence du législateur.

• Le coup de grâce à la conception du pouvoir règlementaire autonome est donnée par une décision du CCel du 30 juillet 1982, "Blocage des Prix". Le CCel dit qu'il ne lui appartient pas sur le fondement de l'article 61 de la Constitution de vérifier si la loi adoptée par le Parlement respecte la frontière entre le domaine de la loi et le domaine du règlement telle qu'elle résulte des articles 34 et 37. En d'autres termes, une loi intervenue dans le domaine du règlement n'est pas inconstitutionnelle.

Pourquoi le CCel rend cette décision ? Par une forme de pragmatisme politique qui consiste à dire que la sanction juridique du domaine de la loi et du règlement ne se trouve pas dans l'article 61 de la Constitution mais dans l'article 41 de la Constitution. L'article 41 est la possibilité ouverte pour le gouvernement en cours de procédure parlementaire de déclarer irrecevable une proposition de loi qui empièterait sur le domaine du pouvoir règlementaire. En cas de contentieux sur cette question entre le gouvernement et le Parlement, le CCel peut être saisi par le gouvernement pour qu'il dise si oui ou non la loi est intervenue dans le domaine de l'article 37. Or, nous dit le CCel, le gouvernement n'utilise pas l'article 41. S'il ne l’utilise pas, le CCel ne voit pas pourquoi les parlementaires utiliseraient l'article 61 pour défendre les prérogatives du gouvernement. Donc, le CCel ferme les yeux sur cette pratique politique.

v  Le domaine de la loi est devenue de nouveau illimité.

La question qui s'est posée est de savoir si la distinction de l'article 34 et 37 a encore une valeur juridique ou si elle est frappée de désuétude.

La réponse a été donnée par le CCel dans une décision de 2004 "Avenir sur l'école" : le CCel a jugé que dans la loi qui était soumise à son contrôle, il y avait des dispositions trop techniques, trop précises, trop détaillées, que ces dispositions n'étaient pas de nature législative et qu'elles étaient en vérité des dispositions de nature réglementaire. Ayant dit cela, le CCel n'invalide pas ces dispositions mais ne fait que simplement constater qu'elles sont de nature réglementaire. Cette déclaration vient alors habiliter le gouvernement, le jour où il en aura envie, d’abroger ces dispositions ou de les modifier par voie réglementaire. Ainsi, la distinction entre domaines législatif et règlementaire n'est pas complètement morte.

                             B.            LA BANALISATION DES ORDONNANCES DE L'ARTICLE 38

L’article 38 de la Constitution permet au gouvernement de légiférer à la place du Parlement et donc dans les matières relevant du domaine de la loi. Cet article correspond à la constitutionnalisation de la pratique des décrets-lois et qui avait été interdite par la Constitution en raison des dérives qui s’y rapportent. C’est un procédé éminemment problématique.

Diverses raisons ont amené le pouvoir constituant à prévoir ce mécanisme et diverses raisons justifient encore aujourd’hui que le gouvernement prenne des ordonnances. Ces raisons sont :

• L’indiscipline de la majorité parlementaire sur des textes jugés importants
• Les ordonnances permettent d’adopter en catimini et rapidement des réformes que l’on sait impopulaire. Or quand une réforme est impopulaire on a souvent des grèves pour exprimer le mécontentement.
• Permet de faire l'économie de débats au Parlement et d'aller plus vite d'autant plus que l'ordre du jour des assemblées est engorgée.

Le recours aux ordonnances est encadré par la Constitution. Plusieurs conditions :

• il faut une loi d'autorisation par laquelle le Parlement autorise le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance. C'est une loi qui indique quel est le programme sur lequel le gouvernement est habilité à légiférer et le délai qu'il a pour agir.
• Les ordonnances doivent faire l'objet ultérieurement d'une loi de ratification par laquelle le Parlement endosse la responsabilité de la réforme. A défaut de loi de ratification, les ordonnances vont devenir caduques. Le juge admet les ratifications implicites. C'est quand une loi fait référence, ou modifie sur un point les ordonnances (plus depuis 2008).

L’ordonnance, tant qu'elle n'est pas ratifiée, n'est pas un acte législatif, et est soumise au juge administratif (Fédération Nationale des Syndicats de Police, CE Ass., 1961). Une fois ratifiée, les dispositions de l'ordonnance n'ont plus un caractère règlementaire mais deviennent des dispositions législatives.

Sous l'effet de la jurisprudence du CE et du CCel, les ordonnances de l'article 38 vont être vidées de leur venin :

• Décision sur les privatisations, CCel, 25 et 26 juin 1986 : la loi d'habilitation doit non seulement fixer un programme mais doit surtout indiquer avec précision la finalité des mesures que le gouvernement se propose de prendre et le domaine d'intervention de ces mesures. En quoi cette jurisprudence est d'importance ? Le CCel, à l'occasion du contrôle de la loi d'habilitation, multiplie les réserves d'interprétation. Il la juge conforme à la Constitution sous réserve de l'interpréter de telle ou telle manière. De sorte que cette loi d'habilitation ressemble plus à une loi cadre, c'est-à-dire une loi qui fixe les principes de la réforme.

C'est d'autant plus important que le respect de ces réserves d'interprétation pourra être contrôlé par le JA. Le CE va alors s'appliquer sur ce qu'a jugé le CCel pour voir si les ordonnances respectent bien les réserves d'interprétation.

·         Le contrôle du CE sur les ordonnances était un contrôle très timide car il vérifiait simplement si l'ordonnance respectait l'habilitation donnée par la loi. Or, avant 1986, cette habilitation était très générale. Mais depuis 1986, la loi d'habilitation a un contenu, une substance, elle indique les finalités de la mesure à prendre. Le contrôle du JA est donc beaucoup plus conséquent.

·         Mais plus encore, le CE admet aujourd'hui que les ordonnances peuvent également contrôlées au regard des principes du droit international ou du droit communautaire, en application du principe que les actes administratifs sont soumis aux règles du droit international et communautaire. Or, ce contrôle là, le CCel ne le fait pas. Il a rendu une décision "IVG" de 1975 : normes internationales et communautaires ne participent pas au bloc de constitutionnalité.

ü  Du coup, l'intérêt de recourir aux ordonnances est tout à fait limité. Or, aujourd'hui, les ordonnances ratifiées peuvent également être remises en cause devant le juge constitutionnel mais aussi devant le JA. En effet, il est possible d'exercer le contrôle de conventionnalité des lois devant le JA, basée sur la jurisprudence Nicolo de 1989.

ü  Dans ce cadre là, le CE a admis dans un arrêt Hoffer, CE, 2000 que les ordonnances ratifiées pouvaient être contrôlées au regard de l'article 6 de la CEDH. Ce faisant, le CE transpose aux ordonnances une solution qu'il appliquait déjà aux lois de validation. Une loi de validation est une loi qui est prise par le Parlement pour faire échec à l'annulation d'un acte administratif illégal par le JA. Ces lois de validation peuvent être contestées au regard de l'article 6 de la CEDH qui pose le principe d'un droit au procès équitable. Or, le procès n'est pas équitable, si l'État peut valider ce que le juge a appliqué. Dans l'arrêt Hoffer, le JA transpose ce raisonnement à propos des lois de ratification des ordonnances. Le simple fait que le juge fasse ce rapprochement témoigne du déclassement de procédure de l'article 38.

v  D'abord, la loi de ratification est traitée comme une loi ordinaire. De plus, l'ordonnance est suspecte d'illégalité. Il y a donc un véritable déclassement juridique des ordonnances. Tout ça contribue à la neutralisation de l'article 38.

v  Cependant, on recourt toujours autant aux ordonnances. Dans les années 2000, il y a eu notamment un recours massif aux ordonnances. La raison est essentiellement pratique : engorgement du Parlement qui n'arrive pas à traiter de tous les projets ou propositions de loi qui se présentent devant lui.

Section 2 : L'attribution à l'administration de marges spécifiques de compétence règlementaire

-          De plus, en dehors de l'attribution constitutionnelle de compétence règlementaire, il existe des hypothèses reconnues par la jurisprudence administrative où les autorités administratives peuvent fixer des règles indépendamment de l'idée d'exécution de la loi.

§1 : LA RECONNAISSANCE À L'AUTORITÉ GOUVERNEMENTALE D'UN POUVOIR DE POLICE DE PLEIN DROIT

Il s'agit ici d'hypothèses indépendantes du texte de la Constitution, indépendantes de l'exercice du pouvoir règlementaire général où le juge a reconnu à certaines autorités administratives quelque chose qui ressemble à du pouvoir réglementaire ou parfois ce sont ces autorités administratives qui de fait s'octroient des compétences s'apparentant à du pouvoir règlementaire.

Ceci est dû à l'arrêt Labonne, CE, 1919 : reconnaissance d'un pouvoir de police autonome au chef de l'exécutif (en l'espèce à l'époque au Président de la République et aujourd'hui au Premier ministre). Le problème consiste à pouvoir traiter des troubles à l'ordre public qui ont une dimension nationale. Or, les seules autorités habilitées à exercer des compétences réglementaires de police sont soit le maire, soit le préfet.

En l'espèce, le Président de la République, sur aucun fondement légal, avait pris des dispositions pour organiser la conduite des véhicules à moteur. Le sieur Labonne s'était vu retiré son permis de conduire. Il contestait ce retrait en disant qu'aucun texte n'avait habilité le Président de la République ni à poser la réglementation, ni à enlever le permis.

Le CE a écarté cet argument en affirmant qu'en dehors de toute habilitation législative, le chef de l'État dispose, en vertu de ses pouvoirs propres, de la possibilité de déterminer les mesures de police applicables à l'ensemble du territoire.

Le CE dit que le chef de l'État est chargé par la Constitution de l'exécution des lois. Or, pour exécuter les lois de manière efficace, il ne faut pas qu'il y ait de trouble à l'ordre public. Il faut permettre à l'autorité chargé de l'exécution des lois de prévenir les troubles à l'ordre public pour justement empêcher la bonne exécution des lois.

Cette jurisprudence Labonne est toujours d'application. Elle a été appliqué dans un arrêt Bouvet de la Maisonneuve et Millet, CE, 1975 à propos de l'obligation du port de la ceinture de sécurité.

Pour terminer, cette jurisprudence Labonne a été intégrée par le CCel dans sa jurisprudence dans sa décision Code rural, 1987, où le CCel explique que l'article 34 de la Constitution qui donne au Parlement compétence pour fixer les règles de l'exercice des libertés publiques, ne prive pas le chef du gouvernement de ses attributions de police, qu'il détient en vertu de ses pouvoirs propres.

§2 LE POUVOIR D'AUTO-ORGANISATION DES CHEFS DE SERVICE

1. LE POUVOIR D'ORGANISATION DU SERVICE, UN POUVOIR DE NATURE INSTITUTIONNELLE

Jamart, CE, 1936 : le CE dit qu'il appartient à tout chef de service un pouvoir qui consiste à poser des règles générales pour s'assurer de la bonne organisation du service. Ce pouvoir appartient de plein droit.

Le problème : est-ce véritablement du pouvoir règlementaire ? Non, ce n'est pas du pouvoir réglementaire parce que les mesures que prend le chef de service ne s'appliquent qu'à l'intérieur du service et ne vont concerner essentiellement les agents que le service emploie, les personnes en relation directe avec le service. Donc ça ne concerne pas des administrés visés de manière abstraite.

Jamart consiste donc à reconnaître la possibilité au chef de service au titre de ses pouvoirs d'organisation des services, qui découlent de sa situation de chef de service, de prendre des mesures d'organisation du service qui ont une portée normative et qui vont notamment intéresser les agents. Ces mesures d'organisation du service ne sont pas normalement à destination des usagers.

En tout cas, les usagers n'ont pas d'intérêt juridique à les contester devant le juge, sauf si la mesure prise par le chef de service est susceptible d'affecter les conditions d'utilisation par l'usager du SP. Et encore, la jurisprudence est très restrictive. Par exemple, la répartition des étudiants dans les groupes de TD, est une mesure d'organisation du service, qui affecte la situation personnelle de l'étudiant. Mais pour autant, les étudiants ne sont pas fondés en tant qu'usager du service à contester devant le juge une telle mesure. Ne sont susceptibles d'être attaquées devant le juge que les décisions qui lèseraient les usagers dans leurs droits (= exercer leurs droits).

Dans certains établissements publics, pendant longtemps le juge a exclu toute idée de contestation de la part d'usagers qui sont dans une relation hiérarchique spécifique avec l'administration. Il y en avait essentiellement 3 : les casernes militaires, les prisons, et les établissements scolaires. Le CE appliquait la théorie d'ordre intérieur. Il considérait que les militaires, les détenus et le sévères n'étaient jamais fondées à contester devant lui une décision formée par l’autorité hiérarchique, même les sanctions. On préférait une sorte d'injustice, plutôt que le désordre (lié à la contestation …). C'est une jurisprudence qui n'a été remise en cause que dans deux arrêts du même jour : arrêts Hardouin et Marie, 1995, CE.

La question qui s'est ensuite posée était de savoir si les élèves pouvaient contester le règlement intérieur des établissements. La question s'est cristallisée à propos du port du foulard à l'époque : il y a eu dans les années 90 deux circulaires qui invitaient les chefs d'établissements à interdire le port du foulard dans le cadre du règlement intérieur. Dans une affaire Kherouaa, 1992 le CE a admis que les règlements intérieurs des écoles pouvaient être contestés devant le JA.

                             B.            LE POUVOIR D'ORGANISATION DU SERVICE, UN PROBLÈME SUBSIDIAIRE

La question qui se pose maintenant est de percer la véritable nature de ce pouvoir d'organisation du service. Est-ce un véritable pouvoir règlementaire ?

La réalité est que le juge traite ces actes comme des actes règlementaires : ils ont un effet juridique normatif, et donc on peut dans certains cas les contester devant lui.

Mais pour le reste, ces actes ne sont pas vraiment des règlements. En effet, ils ne concernent que les administrés qui sont en relation directe avec le service. C'est un pouvoir d'auto-organisation. De plus, ils ne peuvent être pris que dans le but d'organiser le service. Si à l'occasion de l'exercice de ce pouvoir, le chef de service en profite pour fixer des règles qui dépassent l'organisation du service, dans ce cas, la mesure prise par le chef sera illégale.

Parfois, il y a matière à hésiter quand le chef de service en question est le ministre. En effet, le ministre a une double casquette. Il est d'abord chef de service (et dispose donc des prérogatives normatives liées à la jurisprudence Jamart), mais il peut aussi avoir été habilité par la loi, ou par délégation du Premier ministre, à exécuter la loi.

Pour savoir si elles sont légales, il faut savoir si ses décisions rentrent de l'organisation du service. Si les décisions qu'il prend débordent de l'organisation du service, il faut vérifier si le ministre n'a pas une compétence règlementaire spéciale.

Exemple de la jurisprudence Frérot, CE, 2003. Frérot, détenu, contestait une circulaire du ministère de la justice qui avait pour but de règlementer les conditions de fouille des détenus. La question qui s'est posée au juge était : est-ce que au titre de l'organisation du service, le Garde des Sceaux était-il fondé à prendre ce type de mesures ? La réponse est oui, car cela tient bien à l'organisation du service, mais le CE dit pour autant, le Garde des Sceaux doit, dans le cadre de cette organisation, tenir compte des règles supérieures qui s'imposent à lui, et ici du CPP qui organise les conditions de fouille des détenus. Les textes de lois continuent ainsi à s'appliquer.

De plus en plus, on s'aperçoit qu'il s'agit d'un pouvoir subsidiaire, car c'est un pouvoir normatif qui n'existe que dans la limite de ce que lui laissent les textes législatifs. Par exemple, en matière d'organisation des services et notamment ce qui amène de réglementer parfois les conditions de travail des agents, on s'aperçoit que le pouvoir autonome du chef de service est un pouvoir complètement résiduel. En effet, la situation des fonctionnaires est régie par des textes spéciaux. Le chef de service ne peut donc fixer des règles que dans ce que permet le statut de la fonction publique. Il ne lui reste plus grand pouvoir pour organiser son service de la manière dont il le souhaite.

§3 : L'EXERCICE PAR LES CHEFS DE SERVICE D'UN POUVOIR PARAREGLEMENTAIRE SOUS COUVERT D'INTERPRÉTATION DE LA LOI

Les chefs de service dispose du pouvoir hiérarchique. Au titre de ce pouvoir, ils vont adresser des instructions à leurs subordonnés. C'est au titre de ces instructions qu'ils vont pouvoir organiser le service.

Mais dans le cadre de ce pouvoir hiérarchique, le chef de service va pouvoir adresser à ses subordonnés un certain nombre d'actes internes dans lesquel il va parfois indiquer la manière dont il faut appliquer ou comprendre la loi.

Ce type d'acte interne a parfois une très faible densité juridique, c'est-à-dire qu'ils ne disent pas grand-chose en droit. Ils permettent de faire circuler l'information. Mais parfois, ces actes peuvent avoir un contenu juridique plus ambigüe : il arrive en effet que la loi soit peu claire et qu'elle pose des problèmes d'application. Le ministre peut alors être amené à proposer sa propre interprétation de la loi. Dans ce cas, les instructions ministérielles vont jouer en pratique un rôle considérable. En effet, l'agent se réfère de préférence à l'instruction du ministre, plutôt qu'au texte de loi lui-même.

Ces actes internes constituent alors une sorte de littérature grise connue que des seuls agents et sur lesquels s'appuient les agents. Plusieurs problèmes :

• Cette littérature grise doit aussi être mise à la disposition des usagers. En effet, on applique aux usagers, non pas la loi, mais l'interprétation de la loi donnée par le ministre.
• Sous couvert d'interprétation de la loi, le ministre peut glisser des dispositions à caractère normatif, qui modifient, ajoutent, complètent la loi. Donc cela lui donne une marge de pouvoir pararèglementaire. Peut-on alors contester devant le juge ces instructions ministérielles qui amènent les fonctionnaires à sortir de l'application de la loi et la doctrine de l'administration ?
• La première réponse du juge pourrait dire qu'il est incompétent pour connaître des circulaires parce que, normalement, elles n'ajoutent rien à la loi, elles ne font qu'interpréter la loi. Pour le juge, l'immense majorité des circulaires sont des circulaires interprétatives, dont on ne peut pas contester le contenu devant lui, et dont les administrés ne peuvent pas non plus se prévaloir devant l'administration.
• Cependant, le CE a bien conscience qu'il existe des circulaires qui vont au-delà des textes. Dans ce cas, le juge considère que l'on n'a plus affaire à des circulaires interprétatives, mais des circulaires à effet règlementaire. Cette distinction découle de l'arrêt Institut Notre Dame du Kreisker, CE, 1954 où le juge distingue les circulaires interprétatives des circulaires règlementaires. Dans ce cas, il admet que l'on puisse les contester devant lui. Dans ce cas, deux solutions :
• La solution la plus courante est de dire que la circulaire réglementaire est illégale car le ministre n'est pas habilité par la Constitution à exercer le pouvoir règlementaire général.
• Cependant, il peut arriver que le ministre dispose d'une habilitation spéciale (qu'il tient de la loi ou du Premier ministre). Dans ce cas, le ministre n'est pas incompétent, mais le juge vérifie si la circulaire réglementaire est conforme dans son contenu aux règles qui lui sont supérieures.

Mais concrètement, comment distinguer une circulaire interprétative et circulaire réglementaire, car interpréter, c'est toujours modifier ? Où est le curseur ?

On a parfois reproché au CE de fermer les yeux sur des circulaires qui allaient au delà de l'interprétation de la loi (ex : circulaire Bayrou sur le port du voile à l'école en 1994).

En 2002, dans l'arrêt Mme Duvignères, CE, 2002 le CE a sophistiqué la distinction entre les circulaires règlementaires et les circulaires interprétatives.

Il a été confronté à une circulaire qui recommandait d'interpréter la loi conformément à ce qu'avait écrit le législateur, mais en ignorant du droit communautaire. Par ce biais, les ministres incitaient les autorités déconcentrées à prendre des actes individuels illégaux (car contraires au droit communautaire).

Mais le souci était que ces circulaires n'étaient pas règlementaires : elles ne modifiaient pas la loi (ils demandaient d'appliquer la loi). Du coup, le CE a quand même estimé qu'il fallait pouvoir annuler ce type de circulaires. D'où il a fait évoluer sa distinction. Il a dit qu'il y a d'un coté les circulaires interprétatives, et de l'autre il y a les circulaires impératives qui englobent deux types de situation : la circulaire règlementaire traditionnelle, et la circulaire fallacieuse qui recommande de ne pas appliquer le droit communautaire.