v On les appelle parfois aussi personnes publiques.
·
Qu’est-ce que la personnalité morale ?
C’est une technique juridique qui va
permettre à un groupe humain mu par un intérêt collectif d’accéder à la vie
juridique. C’est la loi
qui met en œuvre cette technique, et
qui permet de recourir à cette fiction
juridique.
§ Le législateur
est traditionnellement amené à reconnaître la personnalité morale à un certain
nombre d’intérêts collectifs qu’il va juger dignes de protection par le droit
(sociétés commercialesàassociation de marchands, associations, syndicats
professionnels).
Dès lors que cette association d’intérêt se voit conférée
la personnalité morale, il va y avoir des
droits et des obligations spécifiques, distinctes des membres qui la composent.
Cela signifie que la personnalité morale
permet à cette association d’intérêt d’avoir un patrimoine propre, une
autonomie de gestion, ainsi que le pouvoir de réaliser les actes juridiques
nécessaires à sa participation à la vie collective.
§ La question qui se pose est celle de savoir si cette
technique juridique peut être transposée aux organisations publiques et en particulier à l’Etat, qui est avant tout une organisation de nature politique.
o La réponse est positive : la transposition a eu
lieu. Du point de vue du droit
administratif, l’Etat est une personne morale de droit publique.
o Toutefois, cette
transposition a été longtemps contestée.
-
D’abord au nom de l’idée que la
notion de personnalité morale est un non sens qui n’a pas de réalité sociale.
-
Elle a été également contestée par Léon
Duguit qui explique que le concept
n’a pas sa place en droit public, parce que le droit public repose sur des
conceptions qui depuis la Révolution française sont totalement distinctes des
institutions qui valent en droit privée et que l’on ne peut pas transposer en droit public une technique qui ne vaut
qu’en droit privé. Ce serait une forme de régression de la part du droit public. En effet, l’Etat n’a pas une volonté mais
c’est d’abord une personne qui a des compétences que la loi lui attribue.
Il y a là deux concepts totalement différents que l’on ne peut associer.
o Ce débat doctrinal (Léon Duguit : je n’ai jamais déjeuné avec l’Etat) est resté vain dans la mesure où aujourd’hui tout le monde admet que la
personnalité morale est une fiction, mais qui est nécessaire : on ne
peut pas faire autrement, c’est le seul
procédé technique qui permet en droit public comme en droit privé d’assurer la représentation
des intérêts collectifs. Dès lors, toutes les structures
administratives ou un grand nombre d’entre elles se sont vues accolée cette
technique.
La difficulté
est que cette technique n’est pas
complètement adaptée à la réalité de notre système administratif ;
elle reçoit donc des aménagements,
et elle ne nous permet pas d’avoir une
approche précise de la réalité juridique.
Section
1 : Les caractéristiques de la personnalité juridique de droit public
·
Toutes les structures administratives n’ont pas la
personnalité morale.
§ Par exemple, les AAI
(organes de régulation chargés d’organiser un secteur de nature
économique : CNIL, autorité de la concurrence…) sont un élément de la
structure de l’Etat, un service de l’Etat au plan fonctionnel.
§ De la même manière, les services déconcentrés n’ont pas la personnalité juridique.
·
Distinction entre personnalité
morale de droit privé et personnalité
morale de droit public.
·
Distinction entre personne morale
de droit public et autorité
administrative.
§ 1 : La distinction entre personne morale de droit privé
et personne morale de droit public
·
C’est une distinction
fondamentale. Il existe des spécificités
qui tiennent au fait qu’une personne morale de droit public exerce des activités d’une nature particulière,
qui résident dans l’intérêt général.
·
A quoi tient la distinction ?
Elle repose sur un statut
juridique différent, et un certain nombre de privilèges juridiques sont attachés à la personne morale de
droit public.
A.
Un
statut juridique différent
Différent car spécifique,
et car ambivalent.
1) Un
statut spécifique
·
On peut recenser au moins trois
différences.
§ La première tient dans le fait que la création des personnes morales de droit public n’est jamais
le résultat d’une initiative privée, tandis que c’est toujours le cas en droit
privé.
o En droit public, la loi
est nécessaire non pas pour borner les conditions de formation, mais pour créer la personne publique.
ð Par exemple, le statut de la commune découle de la Constitution
française et de la loi.
o D’où une difficulté, qui consiste à distinguer entre les catégories de personnes morales de droit public
et une personne morale de droit
public. Création de
catégorie/de personne.
ð Exemple : projet de créer une nouvelle université.
La question qui se pose est de savoir qui peut prendre la décision de créer
l’université. Le gouvernement ou le législateur ? Cette question est
organisée par l’article 34 de la
constitution qui prévoit que le
législateur est compétent pour créer des catégories nouvelles d’établissement
public. Or ici, une université n’est pas une catégorie nouvelle : il
en existe déjà. Dans ce cas de figure, le pouvoir
réglementaire est habilité à créer une nouvelle université, car le genre
université existe déjà.
o Parfois, c’est de
la volonté des personnes morales de droit public que naissent de nouvelles
personnes morales de droit public.
ð Exemple : création d’un groupement d’intérêt public (regroupement de collectivités
territoriales) ; regroupement de communes pour créer un syndicat de
commune.
§ autre différence : les administrés qui sont membres des collectivités publiques n’ont
aucune liberté d’adhésion au groupement. Celle-ci est imposée par la loi, tandis qu’on est
libre d’entrer dans une administration, de se syndiquer…
ð exemple : on ne décide pas d’être contribuable d’une commune donnée. Cela
découle de la domiciliation.
ð Le fait d’exercer la profession de commerçant fait que
l’on dépend d’une chambre de commerce.
o C’est là un critère
pertinent de distinction. Arrêt du
tribunal des Conflits, 1899 association des propriétaires et riverains du canal
de Gignac (GAJA). Il s’agit d’une association constituée de propriétaires
dont les propriétés sont riveraines d’un canal. Cette association est
constituée pour en entretenir les berges : chaque propriétaire versant une
cotisation. La question qui s’est posée était de savoir si c’était une association de droit privée ou une association
syndicale de propriétaires. Le Tribunal des conflits a jugé qu’il
s’agissait d’un établissement public, car les adhérents étaient obligés
d’adhérer. Voir commentaire GAJA.
§ la troisième différence : les buts assignés aux personnes morales de droit privé et de
droit public sont différents.
o En effet, les personnes
morales de droit public sont régies par le principe de spécialité. Cela signifie qu’elles ne peuvent agir qu’en fonction des intérêts en vue desquels
elles ont été créées. Tout cela n’est pas très loin de l’objet social
consacré par le droit des sociétés…mais cette notion est plus large que le principe de spécialité, qui induit que ces
personnes morales de droit public ne
peuvent pas avoir d’activité annexe.
o De plus, les buts
sont toujours d’intérêt général,
c'est-à-dire que l’action des personnes morales de droit public est toujours
soumise au contrôle du juge qui va
vérifier.
ð Ce principe de spécialité a posé des difficultés, notamment
à l’égard des EPIC : établissements publics à caractère industriel ou commercial.
2) Un
statut ambivalent
·
Ce statut est ambivalent dans la mesure où ces personnes morales ont en vérité une double casquette, étant à la
fois personne morale et expression de la puissance publique.
§ Cette double dimension a immédiatement une réalité
juridique concrète.
o En tant que personne morale, la collectivité territoriale ou l’Etat a des droits
attachés à cette qualité. C’est notamment la capacité juridique, qui se traduit par la possibilité de disposer d’un patrimoine, la capacité des contracter, celle d’agir en justice. C’est ce qui correspond
au minimum de l’autonomie juridique.
o De l’autre, la
capacité juridique attachée à la personne morale s’exerce dans le cadre du
droit public. La personne publique n’a donc pas les mêmes aptitudes
juridiques que la personne morale de droit privé.
ð Par exemple, elle n’a pas seulement une capacité à agir,
elle a aussi des compétences qui lui sont dévolues par la loi.
§ La question qui se pose alors est celle du rapport entre la notion de compétence
et celle de capacité. Certains auteurs expliquent qu’il s’agit de deux notions diamétralement opposées :
l’une correspondrait au droit privé, l’autre au droit public.
La capacité,
c’est une habilitation permanente à agir, à décider. C’est la règle,
alors que l’incapacité (la compétence) est l’exception.
La compétence par définition est quant à elle l’exception : pour qu’une personne
morale puisse décider, il faut qu’elle ait une habilitation législative.
o En droit public, ces
deux dimensions se combinent : une personne morale de droit public
peut agir en justice, passer des contrats mais que dans les conditions
autorisées. Toutefois, il lui est interdit de contracter en matière de police.
v La fiction qu’est la personnalité juridique a eu des incidences historiques considérables.
En effet, finalement, cet instrument a conduit à transposer en droit public un certain nombre de constructions
juridiques que l’on pratique aussi en droit privé.
ð Par exemple, concernant la responsabilité, on admet plus facilement que l’Etat est responsable
car il a un patrimoine etc…
ð De même pour la propriété
de l’Etat : on admet aujourd’hui que les collectivités publiques sont
propriétaires de leurs biens.
B.
Les privilèges attachés au statut de personne morale de
droit public
·
Le premier privilège est celui de relever
d’un régime de droit administratif et d’être
soumis à la compétence du juge administratif.
§ Le problème est que ce
critère organique n’est jamais suffisant. C’est pour d’autres raisons
que l’activité sera soumise au droit public (exercice de la puissance publique,
service public). Ce rôle n’est pas
déterminant, mais nécessaire. C’est une condition préalable. Son rôle est non négligeable, mais doit être complété par des critères matériels.
Cela rejoint la controverse doctrinale entre Hauriou et Duguit.
ð Exemple : il ne suffit pas qu’une partie au contrat
soit publique pour que le contrat soit administratif ; mais il aura moins
de chance de l’être si aucune des parties ne l’est.
·
Des règles de fond bénéficient aux personnes publiques.
§ le principe
d’insaisissabilité des biens des personnes publiques. On ne peut pas
demander la saisie des biens d’une personne publique. On traduit cette réalité
en disant que les voies d’exécution du
droit commun sont impraticables contre les personnes publiques. On ne peut
saisir les biens des personnes publiques, car elles sont affectées au service
public.
§ interdiction du recours à l’arbitrage pour les personnes publiques. L’arbitrage, c’est la possibilité de faire régler ses litiges
avec un tiers par un autre qu’un juge. Les
personnes publiques n’ont en principe pas cette possibilité.
§ impossibilité pour un établissement public de faire l’objet d’une procédure collective
de redressement/liquidation judiciaire.
·
Deux autres privilèges d’importance sont à noter :
§ la déchéance quadriennale :
c’est le fait que les dettes de l’Etat
et des collectivités publiques s’éteignent passé un délai de quatre ans. Les
prescriptions en droit civil sont beaucoup plus longues…
§ la technique de l’Etat exécutoire : elle permet aux
collectivités publiques de recourir aux services du Trésor Public pour recouvrer les créances (sans
avoir donc à passer par le juge).
·
Pour le reste, les spécificités sont peu nombreuses.
§ La notion
d’acte administratif unilatéral : on pourrait imaginer que seul l’Etat peut prendre des actes administratifs.
Le Conseil
d’Etat en 1942 dans l’arrêt Monpeurt (GAJA)
a admis que certains organismes de droit
privé pouvaient aussi prendre des actes administratifs parce qu’ils sont en
charge de service public.
§ De la même manière, les travaux publics (travaux en vue de la réalisation d’un
équipement public) sont régis par un régime
spécial, et sont dotés de privilèges. On a admis que des travaux lancés par des opérateurs privés pouvaient être qualifiés
de travaux publics : Conseil
d’Etat, 1955, Effinieff (GAJA).
§ Enfin, on pourrait imaginer que la possibilité de bénéficier d’une expropriation pour cause
d’utilité publique n’appartienne qu’aux personnes morales de droit public,
mais le Conseil d’Etat a jugé
contraire : 1935, société des établissements Vezia ;
à propos d’un organisme de sécurité
sociale qui avait besoin de créer un équipement
d’intérêt général.
v Les privilèges attachés aux personnes morales de droit public existent,
mais sont peu importants : distinction fondée, mais pas à valoriser. Le
critère organique a un rôle sesondaire en droit public.
§ 2 : La distinction des personnes publiques et des
autorités administratives
·
C’est une distinction nécessaire à avoir en tête. L’autorité administrative, c’est l’organe qui agit au nom de la personne
publique.
ð Exemple : la commune est la personne morale de droit
public, l’autorité administrative sont le maire et le conseil municipal.
ð De même, l’université est la personne morale de droit
public, celui qui décide est le président de l’université et le conseil
d’administration.
·
Parfois, cette distinction amène à des confusions.
Notamment quand on utilise le terme de compétence.
En effet, il faut faire attention à la signification qu’on donne à ce terme.
§ On peut parler des compétences
de la commune. Il s’agit là de considérations matérielles (gestion des établissements primaires…).
Toutefois, pour mettre en œuvre ces compétences, il y a la notion de compétence
au sens formel de savoir qui
est compétent pour décider. La décision peut-elle être prise par le maire ou le conseil municipal ?
On devrait retenir la compétence formelle de l’autorité qui agit au nom de l’autorité
publique.
§ Cette distinction est également obscurcie par une innovation législative récente que l’on
appelle les autorités publiques
indépendantes. Cette autorité n’a pas le même statut que les autorités
administratives indépendantes.
Ces deux types d’autorité ont un pouvoir de décision. On les appelle à ce titre des organes régulateurs.
Le législateur a été dire que les API étaient dotées de la personnalité
morale de droit public, alors que les AAI
sont des autorités agissant au nom de
l’Etat. Cela crée beaucoup de confusions
et de difficultés.
Le législateur comprend le droit comme une boîte à outil,
laissant aux praticiens se débrouiller avec cette complexité nouvelle.
Section
2 : L’Etat, personne morale publique prééminente
·
La France est un pays de tradition centralisatrice. L’organisation administrative
française a longtemps été le modèle de l’Etat unitaire centralisé. Cela
signifie que par tradition, les missions
administratives sont prises en charge par les services de l’Etat dans le
cadre d’une organisation hiérarchique et pyramidale.
·
Les sommets de l’administration se confondant avec le
gouvernement puisque les
services administratifs de l’Etat, qu’ils soient déconcentrés ou centraux, sont
placés sous l’autorité directe d’un ministre ; qui est à la fois chef
d’une administration et membre du gouvernement.
·
L’administration française est d’abord une
administration étatique, qui à ses sommets confond une dimension
administrative et politique. Il ya tout de même des cas de dissociation entre ces deux dimensions.
ð Exemple : les AAI
ont un statut qui garantit une certaine
indépendance ; elles ne relèvent de l’autorité d’aucun ministre, ni du
chef de l’Etat ou du gouvernement.
·
On touche là une des premières difficultés qui consiste à étudier l’Etat. Ce n’est pas simplement une collection de
services qui ont en charge l’administration du pays, c’est surtout et
d’abord une réalité politique et
constitutionnelle. La constitution, qui est notre texte fondamental, traite
bien de l’Etat en tant qu’organisation politique, elle distribue les pouvoirs
en son sein, en affirme la souveraineté, mais à aucun moment il n’est fait état de la personnalité morale de l’Etat.
C’est donc une première difficulté : le
texte qui institue l’Etat est d’abord un texte à vocation politique.
o C’est là une des premières spécificités de l’Etat. Normalement, la personnalité morale de
droit public découle toujours d’un texte. Dans le cas présent, aucun texte n’attribue la personnalité juridique à
l’Etat ; d’où la difficulté de penser cette personnalité juridique de
l’Etat.
-
C’est quelque chose qui est venu progressivement,
et des auteurs (Léon Duguit) ont
toujours refusé cette idée. Celle-ci va cheminer progressivement au cours
du XIXe siècle.
-
On en trouve quelques traces sous l’Ancien régime, avec la formule de Louis XIV : l’Etat, c’est moi. Il y a là une personnification de l’Etat dans la
personne du roi. Mais ce n’est pas exactement cette approche qu’ont les
légistes royaux. Ceux-ci énoncent la théorie
des deux corps du roi : le roi est la personne physique Louis XIV, mais aussi la personnification
d’autre chose, l’intérêt commun du
royaume. C’est un début
d’institutionnalisation juridique de l’Etat au-delà de la personne du roi.
-
Après la Révolution, il n’y a plus de roi : cette théorie est
abandonnée. Il s’agit d’énoncer une nouvelle théorie qui consisterait à dire
que l’Etat est aussi dans le commerce
juridique et non pas seulement au-dessus. En effet, si on considère que
l’Etat n’est que puissance politique,
on ne peut réparer les dommages
qu’il aurait causés. Le propre de
la souveraineté est de s’imposer à tous sans compensation. Mais à partir du
moment où il intègre le commerce juridique, il faut le juridiciser. Une des manières de le faire est de lui accorder la personnalité juridique,
ce qui le met dans le commerce juridique. Il serait à la fois au-dessus (l’Etat fait la loi) et dans le système juridique.
Le problème est que cette
information est indémontrable, c’est une technique juridique. Dès lors qu’on accole la personnalité
juridique à l’Etat, ce n’est pas une personnalité juridique comme les autres. Elle
présente trois caractéristiques :
v C’est une personne morale de droit public :
-
Souveraine
-
Universelle
(pas de principe de spécialité)
-
Emprunte d’une idée d’unité
de la personnalité juridique de l’Etat
§ 1 : L’Etat, personne morale de droit public
souveraine
·
L’Etat est souverain car il n’a
de comptes à rendre à aucune autre structure juridique.
o Dans l’ordre international, l’Etat dispose
d’un monopole, d’une exclusivité
d’action qui n’est pas reconnue aux autres collectivités publiques, aux
collectivités territoriales ou aux établissements publics. L’Etat est le seul habilité à exercer la fonction diplomatique
(nouer des relations internationales, signer traités et accords
internationaux).
ü Celle-ci est rappelée par la loi : avec la réforme
de la décentralisation se sont développés des mécanismes de coopération
transfrontalière ou décentralisée, mis en place par une loi du 6 février 1992. Cette loi autorise les collectivités territoriales à
développer des relations avec des collectivités publiques étrangères ;
mais la loi rappelle qu’aucune
convention de quelque nature que ce soit ne peut être passée entre une
collectivité territoriale et un Etat étranger.
Aujourd’hui, les mécanismes de coopération
transfrontalière sont encouragés notamment par l’Union européenne. Des
structures existent : les GERCT pour faciliter cette coopération.
o Dans l’ordre interne, l’Etat est la
seule personne publique qui peut librement fixer ses pouvoirs et ses
attributions. Il a la compétence de sa competence (G. Jellinek).
ü C’est une différence
très nette avec les collectivités territoriales, puisqu’elles n’ont pour compétence
que ce que l’Etat décide de leur attribuer ou de leur transférer. C’est là tout l’enjeu des discussions de chaque
réforme des collectivités territoriales (réforme actuelle :
représentants des collectivités territoriales remontés : transfert de compétence
sans compensation financière) : la relation n’est pas égalitaire.
D’où une distinction importante qui est celle entre loi ordinaire et loi constitutionnelle. La
première est votée par la majorité parlementaire, la seconde appelle une sorte
de consensus politique. Tout l’enjeu du
développement de la décentralisation est d’offrir des garanties aux
collectivités territoriales dans la Constitution elle-même, pour les mettre
à l’abri de la loi, qui n’est autre que l’expression de la volonté politique du
moment.
ü Une personne morale de droit public a la compétence de décider ce que seront les
autres, et c’est pour cette raison qu’en 2003, la Constitution française a été modifiée par la loi
constitutionnelle du 18 mars qui a
inscrit dans la Constitution un certain nombre de principes décentralisateurs qui se trouvaient jusqu’alors dans la
loi.
ð Exemple : on a inscrit le principe de subsidiarité (une compétence administrative doit être
exercée au niveau de proximité le plus pertinent), celui d’autonomie financière.
ü Cela vaut aussi pour les établissements publics : c’est la loi (ou le pouvoir
réglementaire : Premier ministre pour ceux de l’Etat, conseiller municipal
pour les communaux) qui les crée, mais c’est encadré par l’article 34 de la Constitution. Catégorie
existante = règlement. Nouvelle = loi.
§ 2 : L’Etat, personne morale de droit public
universelle
·
Universelle :
cela signifie que les compétences de
l’Etat ne sont pas a priori matériellement limitées. Cette universalité des
compétences de l’Etat est territoriale
et fonctionnelle.
o Territoriale :
cela signifie que les compétences de
l’Etat s’exercent sur l’intégralité du territoire national, alors
que les compétences des collectivités territoriales ne s’exercent que sur une
portion du territoire national.
ü Cela signifie que la
compétence de l’Etat territorialement se superpose sur la compétence des collectivités
territoriales. Cela signifie que l’aptitude qu’ont les autorités locales à
traiter des questions locales (le conseil
municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune = clause générale de compétence) s’arrête
aux questions qui ne sont pas locales mais nationales, alors même que ces
questions nationales ont des applications locales.
ð Exemple : on décide de la création d’une LGV pour
relier Paris à une ville de province. Pour la créer, on est amené à traverser
des communes. Si celles-ci protestent en invitant la population locale à se
prononcer par référendum…en droit, la délibération du conseil municipal est
nulle, et la consultation des électeurs par référendum est impossible car c’est
de la compétence de l’Etat. L’intérêt
local n’existe que s’il n’interfère pas avec le droit national.
o Fonctionnelle :
l’Etat peut prendre en charge n’importe
quel type d’activité : culturelle, économique, sociale…
ü Cette aptitude à prendre en charge toute question
correspond au modèle étatique français :
l’Etat français, par tradition est un Etat interventionniste
(au-delà des clivages politiques : Colbert,
Charles de Gaulle, hommes de droite
qui ont fait intervenir l’Etat).
ü C’est ce qui distingue
profondément l’Etat d’un établissement public. Ce dernier est soumis au principe de spécialité. Ce dernier
n’est jamais opposable à l’Etat.
ü Aujourd’hui, il y a tout de même une tendance d’inspiration néolibérale portée par le droit communautaire
qui consiste à dire que des activités n’ont pas à être prises en charge par
l’Etat. Même dans ce cas de figure, l’Etat ne peut pas se voir opposé le
principe de spécialité.
ð Exemple : Conseil
d’Etat, 1970, société Unipain. Elle a été une entreprise de boulangerie.
Elle voulait vendre du pain aux établissements pénitentiaires. Elle s’aperçoit
que ce dernier ne fait pas appel à ses services mais se sert auprès des
boulangeries militaires. Elle fait donc un recours devant le juge administratif
en invoquant une concurrence déloyale de
la part de l’Etat. Le Conseil d’Etat rejette cet argument en rappelant que l’Etat n’est pas soumis au principe de
spécialité, pouvant produire ce dont il a besoin pour ses propres services,
et en plus de cela, il y a un principe
d’unité de la personnalité juridique de l’Etat (le service du ministère de
la justice et des armées est la même personne juridique).
v Il faut ajouter que les
fonctions de l’Etat ne sont pas simplement administratives : l’Etat est dans un système unitaire comme
la France la seule entité de droit public qui peut exercer des fonctions de
nature politique (l’Etat fait la loi) et des fonctions de nature juridictionnelle (l’Etat rend la justice). Ce
n’est pas le cas dans tous les systèmes juridiques.
ð Exemple : les Etats
fédérés des Etats-Unis peuvent adopter leurs propres lois et ont aussi leur
propre justice.
v C’est si vrai, que l’exercice par l’Etat de sa fonction législative et de sa fonction juridictionnelle
est susceptible d’engager la responsabilité juridique de l’Etat
(exemple : violation du droit communautaire ; prescription article 6
de la CEDH). Dans ces cas de figure, l’Etat est poursuivi devant les
juridictions administratives.
§ 3 : L’unité de la personnalité juridique de l’Etat
·
Cette unité trouve à s’exprimer de trois manières :
o Aucune administration de l’Etat, aucun service de l’Etat ne dispose de la
personnalité juridique. Ils
sont partie intégrante de l’Etat.
En cas de faute commise par une préfecture donnée, ce
n’est pas le service de préfecture qui est traduit devant les tribunaux, mais l’Etat, personne morale au nom duquel ils agissent.
§ Les API ont quant à elles la personnalité morale. A celle-ci est attachée une autonomie budgétaire et la possibilité
de recevoir des taxes pour les sanctions qu’elles donnent (c’est une
disposition pratique).
La régulation est ici confiée à quelque chose qui est à côté de l’Etat, mais cela sert quelques avantages de fonctionnement.
o L’autre expression de l’unité juridique de l’Etat
consiste en son unité budgétaire.
§ Celui-ci a un budget
unique. Un budget est un acte de
prévision : l’Etat, lorsqu’il adopte la loi de finance, prévoit
pour l’année à venir ce que seront ses recettes et ses dépenses. Dans le même
temps, c’est un acte d’autorisation :
la loi de finance autorise les services de l’Etat à dépenser.
§ Ce budget est unique, et cette unité financière de l’Etat
est au plan organique illustrée par l’administration
du Trésor.
o
Au plan contentieux, une autorité d’Etat ne peut attaquer
une décision prise par une autre autorité de l’Etat.
Section
3 : Décentralisation et émergence des personnes publiques secondaires
·
Dans un Etat unitaire, il existe plusieurs manières de
concevoir l’organisation de l’appareil administratif.
§ Le système qui a été historiquement pratiqué est celui de la centralisation :
l’essentiel des compétences formelles est alors dans les mains du gouvernement
et de l’administration centrale. Les ordres sont ensuite
répercutés dans l’administration hiérarchisée.
o Ce système n’est
plus pertinent : les sociétés contemporaines sont complexes, elles
appellent une diversification des interventions publiques, besoin de rapprocher le lieu de décision de ses implications.
La centralisation administrative n’est donc pas le bon modèle de
fonctionnement.
§ On a donc cherché à mettre en œuvre d’autres dispositifs.
o Un premier tempérament à la centralisation est la déconcentration : le pouvoir de décision, qui reste dans
l’administration d’Etat est transféré aux autorités étatiques situées
géographiquement sur l’ensemble du territoire. La déconcentration annonce
généralement une organisation de nature différente, qui repose sur une conception autre des relations entre le
centre et les territoires.
o Cette conception là, c’est la décentralisation, qui consiste alors à confier le pouvoir de décision à des collectivités distinctes
juridiquement, et politiquement (conseils élus) de l’Etat. Elles possèdent
la personnalité morale de droit public.
C’est la décentralisation politique reposant sur des conseils élus.
o Cette distinction entre décentralisation et
déconcentration est obscurcie par une technique qui emprunte aux deux
logiques : c’est la décentralisation
technique, ou fonctionnelle. C’est quelque chose qui joue sur les deux
dimensions, et qui consiste notamment à créer des établissements publics (université).
On reprend dans le détail cette double distinction.
§
1 : Décentralisation et déconcentration
·
La déconcentration consiste en une redistribution
du pouvoir de décision au sein de l’organisation de l’Etat avec transfert de ce
pouvoir de décision de l’autorité centrale vers des autorités étatiques
réparties sur l’ensemble du territoire.
La déconcentration en tant que mode d’organisation repose
sur le principe juridique hiérarchique.
Celui-ci reconnaît un certain nombre de pouvoirs au profit de l’autorité
centrale (ministérielle) sur les autorités déconcentrées. Le
pouvoir hiérarchique correspond à trois types de pouvoirs.
§ C’est un pouvoir
d’instruction : l’administration centrale délivre des
instructions (circulaires) où elle
explique aux autorités déconcentrées comment elles doivent agir, comprendre la
loi à mettre en application. Le souci étant d’éviter que l’on ait une application différente de la loi dans chaque
préfecture.
o Ce pouvoir hiérarchique est un principe général du droit : il n’a pas besoin qu’un texte le prévoit et
existe au profit de toute autorité supérieure dès lors qu’il y a eu
déconcentration des pouvoirs de décision.
Ø C’est ce qu’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt Quéralt de 1950, dans une affaire où
un administré avait saisi le ministre de ce que l’on appelle un recours hiérarchique lui demandant de
réformer une décision prise par une autorité déconcentrée. Le ministre avait
refusé. Le Conseil d’Etat avait annulé la décision de rejet du ministre en
disant que le principe de pouvoir hiérarchique suppose trois pouvoirs (instruction, annulation, réformation), et dans ces conditions le ministre devait au
moins accepter de regarder le dossier.
·
Dans la décentralisation,
c’est autre chose : elle consiste au contraire à transférer des compétences à des entités juridiques distinctes de
l’Etat et auxquelles la loi confère une autonomie statutaire (la
collectivité décentralisée a sa propre organisation : assemblée
délibérante, exécutif).
·
La décentralisation repose aussi sur une autonomie budgétaire : budget propre, qu’elle gère de manière
autonome,
·
et d’une autonomie fonctionnelle
exercée par des compétences à
exécuter.
·
Il y a aussi des moyens attachés
à ces compétences : un patrimoine
et des agents qui lui sont propres (les agents de la fonction publique
territoriale).
·
Cette autonomie n’est permise en droit que par le procédé de la personnalité morale de droit public. C’est le seul
moyen en droit pour lui assurer cette autonomie.
§ La décentralisation induit entre l’Etat et les
collectivités territoriales un rapport inégalitaire, qui n’est pas un rapport de type
hiérarchique. Pour déterminer cette relation particulière, les juristes
utilisent le terme de tutelle exercée par l’Etat sur les
collectivités. Il s’agit d’un contenant plus qu’un contenu.
o Dans un Etat unitaire, il y a toujours une tutelle
exercée par l’Etat. Mais celle-ci
peut varier dans son contenu en fonction de l’autonomie que l’Etat entend laisser
aux collectivités territoriales.
-
Avant 1982 (loi du 2 mars sur les droits des
collectivités territoriales), il existait des collectivités territoriales.
Quand J. Lang était ministre de la culture, il expliquait que l’on était passé
du jour aux ténèbres. Mais avant cela, il y avait déjà des communes, mais les pouvoirs de tutelle étaient conçus de
manière extrêmement forte.
-
Aujourd’hui, on n’a pas supprimé la tutelle, mais on l’a reconfigurée.
-
La tutelle n’est donc pas nécessairement moins exigeante
que le contrôle hiérarchique.
Elle peut prévoir un pouvoir
d’annulation de la même manière que l’aurait une autorité hiérarchique,
mais aussi des pouvoirs que n’a pas
l’autorité hiérarchique. Encore aujourd’hui, le préfet a des pouvoirs sur
les autorités locales qu’un ministre n’a pas sur un préfet, notamment le pouvoir de substitution d’action
qui permet pour l’autorité de tutelle d’agir à la place de l’autorité décentralisée
si elle n’agit pas. Le préfet peut mettre
en demeure le maire de prendre un arrêté de police contre une
manifestation, et se substituer à lui s’il ne le fait pas.
o Les pouvoirs de tutelle n’existent pas de plein droit à la différence des pouvoirs relevant
de la hiérarchie. D’où l’adage : Pas
de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà des textes.
v La déconcentration est donc d’une autre nature que la décentralisation (approche
politique).
Cette
dimension politique est reconnue dans la Constitution française depuis la
révision du 18 mars 2003 qui a modifié l’article 2 de la constitution : la
République française est une et indivisible, son organisation est décentralisée.
Le problème, c’est qu’à côté de la décentralisation
politique, il existe la décentralisation
technique. Or, ce n’est pas la même chose.
§ 2 : Décentralisation politique et décentralisation
fonctionnelle ou technique
·
La décentralisation technique
est à différencier de la décentralisation
politique.
§ La décentralisation politique consiste à permettre
à des populations d’être gérées par des conseils qu’elles élisent.
D’ailleurs, l’article 72 définit
ainsi le principe de libre
administration.
§ Quant à la décentralisation
fonctionnelle, elle consiste simplement en la dotation d’un service (de l’Etat ou d’une collectivité territoriale),
d’une autonomie juridique et financière
(exemple : un jour, il a été décidé que ce n’était plus le ministère de
l’Education nationale qui gérait l’enseignement supérieur, mais les
universités).
o Cela consiste donc en la création d’établissements publics.
v On voit ici deux structures totalement différentes :
d’un côté l’université, de l’autre
une collectivité territoriale ; qui en
droit ont le même habillage juridique, ayant deux personnes morales de
droit public.
Finalement cette
notion de personnalité morale de droit public n’a que peu d’incidence et de
valeur explicative sur ce qu’est réellement l’institution en cause ;
tandis que les personnes morales de droit privé ont des choses en commun. On a là deux
instruments différents.
On va voir cela en deux points :
A.
Les collectivités locales, cadre de la décentralisation politique
(non traitée ici, voir dokeos, ce n’est pas au
programme…)
B.
Les établissements publics, instruments de la décentralisation
fonctionnelle
Séance de TD : établissements publics/collectivités
territoriales : lire les développements du A) (ne suffit pas).
Voir dokeos 2e séance corrigée + approfondissement du
cours + plan.
A. Les collectivités territoriales, cadres de la
décentralisation politique
Collectivités locales et collectivités territoriales. Les deux termes
sont régulièrement utilisés l’un pour l’autre et tenus pour synonymes. La
Constitution et la loi (CGCT) retiennent désormais le terme de CT. Si elle
assoit la légitimité politique des institutions locales, la formule a
l’inconvénient en droit de ne pas être suffisamment significative dès lors que
l’Etat aussi est une collectivité territoriale. Les collectivités locales ont
longtemps été réputées n’être que des personnes publiques de « seconde zone ».
Elles ont ainsi longtemps été maintenues dans une situation de totale
dépendance à l’égard du pouvoir d’Etat qui n’a été remis en cause qu’à partir
de la loi du 2 mars 1982 laquelle vient concrétiser le principe de libre
administration inscrit dans la Constitution depuis pourtant 1958 (1946 ?)
1 La Décentralisation sans la libre administration des collectivités
locales
Le modèle républicain d’administration territoriale est resté marqué par
la tradition
révolutionnaire. Il reste un modèle jacobin qui caractérise par
l’ambiguïté du statut
des administrations locales.
Les deux grandes chartes républicaines du 10 août 1871 pour le
département et
du 5 avril 1884 pour la commune n’organisent qu’une décentralisation en
trompe
l’oeil.
Certes ces textes disposaient que : les collectivités locales
s’administrent par des
conseils élus et qu’il appartient à ces conseils de régler par leurs
délibérations les
affaires d’intérêt local. Mais d’une part, les compétences effectivement
exercées par les collectivités locales sont peu nombreuses (voir toutefois à
propos de la création des services publics locaux). Aucun texte n’est ainsi
venu organiser des transferts de compétences significatives : l’urbanisme reste
une affaire d’Etat tout comme l’action sociale ou économique.
D’autre part, ces textes retiennent une conception maximale de la
tutelle qui revient à doter l’Etat de pouvoirs équivalents à ceux qu’il détient
sur ces propres services Les communes étaient assujetties aux contrôles a
priori qu’exerçait le préfet : le plus lourd à accepter quoique progressivement
réduit à six catégories d’actes (mais les plus importants étant l’approbation
préalable à laquelle demeuraient subordonnée la force exécutoire des
principales délibérations du Conseil Municipal. Notamment le budget.
D’autre part, le préfet représentant de l’Etat dans le département était
aussi par la grâce du dédoublement fonctionnel l’autorité exécutive de cette collectivité.
C’est lui notamment qui préparait et exécutait les principales décisions du
Conseil général (dont le budget) lui qui assurait la gestion des personnels et
du patrimoine départemental A celà s’ajoutaient comme autres marques du centralisme
administratif:
L’uniformité des statuts locaux décidé par l’Etat (une même organisation pour toutes les communes qu’il
s’agisse d’un petit bourg rural ou une grande ville de province
L’émiettement des structures : la France compte ainsi plus de 36000 communes dont les deux tiers ont
moins de 500 habitants et près de 90 % moins de 2000. Auxquelles s’ajoutent 95 départements.
Ce qui prive la plupart des collectivités locales des moyens d’action nécessaires
et qui accentuent leur dépendance à l’égard de l’Etat. La situation juridique
des collectivités locales s’inscrit dans une continuité historique héritée de
la Révolution.
Pour ne prendre qu’un exemple, le statut des collectivités locales était
telle qu’au
début du XXe siècle l’idée prévalait encore que les communes ou les
départements n’exerçaient en règle générale au contraire de l’Etat et à
l’image
des personnes privées que de simples activités de gestion relevant du
droit privé
et de la compétence du juge judiciaire. Il faudra attendre les arrêts Terrier de
1903 (contrat) et Feutry de 1908
(en matière de responsabilité) pour que le
Conseil d’Etat se fondant sur la notion de service public transpose au
contentieux
des collectivités locales les règles de compétence appliquées à l’Etat
depuis
l’arrêt Blanco.
2. La libre administration des collectivités locales, fondement de la
nouvelle décentralisation
C’est sur une conception très différente de la décentralisation que
repose l’organisation administrativecontemporaine de la France. Fondée depuis
1982 sur la mise en oeuvre effective du principe de libre administration, elle
s’attache à offrir aux collectivités locales les garanties de leur autonomie
juridique dans le texte même de la Constitution.
A.
La loi du 2 mars 1982, une réforme systémique
En matière de décentralisation, le tournant politique date de la loi du 2 mars 1982 laquelle a
renversé nombre de principes du centralisme administratif.
La tutelle préalable du préfet sur les actes des collectivités locales est
totalement
refondue; la loi lui substitue un
contrôle a posteriori confié au juge administratif
: les actes des collectivités
locales deviennent exécutoires de plein droit (dès leur
transmission au préfet pour les plus importants) à charge pour le préfet
en cas de
désaccord sur leur légalité de saisir le juge.
Il est mis fin au dédoublement
fonctionnel : l’exécutif du département est
transféré au Président du conseil général c’est à dire à un élu.
Il est crée un troisième niveau
d’administration locale décentralisée : la Région
dont l’assiette territoriale doit permettre de mener des actions
administraitives
d’envergure.
Des compétences significatives
et non plus supplétives sont
transférées aux
collectivités locales. Par exemple, l’urbanisme
à la Commune, l’action sanitaire
et sociale au Département, l’action
économique aux Régions. Il reste qu’en dépit
de ce transfert par bloc de compétence, l’Etat a conservé d’importantes
prérogatives de sorte que c’est plutôt un système de coadministration qui se met
en place notamment par le biais des financements croisées.
Enfin, des lois ultérieures s’efforceront de promouvoir le regroupement
des
communes dont en particulier la loi
chevennement de 1999 après une première
tentative en 1992 et d’assurer la participation
directe des citoyens à la décision
locale (loi 2002
Démocratie de proximité et 1992).
b. La loi constitutionnelle du 28
mars 2003, la consécration dans la Constitution de la
décentralisation
La loi du 2 mars 1982 a été adoptée à droit constitutionnel constant.
C’est dire qu’en dépit d’une jurisprudence constructive du Conseil
constitutionnel, la Constitution ne rendait
pas compte de l’évolution de notre système d’administration territoriale
laissant l’effectivité du principe de libre administration à la merci d’évolutions
législatives ultérieures comme allait le montrer à la fin des années 1990 l’adoption de textes plus restrictifs non
censurés par le Conseil constitutionnel.
Les principes de 1982 ont été pour l’essentiel repris et consolidés dans
le texte constitutionnel plaçant désormais les collectivités locales à l’abri
d’éventuelles remises en cause décidées par le pouvoir politique.
La loi constitutionnelle poursuit plusieurs objectifs :
-
Affirmer la vocation prioritaire
des collectivités locales à se saisir des questions
de nature administratives
susceptibles d’être mieux réglés au niveau local (C’est
le principe de subsidiarité :
« Les collectivités territoriales ont vocation à prendre
les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être
mises
en oeuvre à leur échelon », art
72 C.),
La réforme a été immédiatement suivie par la loi du 13 août 2004 qui organise de
substantiels transferts de
compétencesconsacrer l’existence d’un pouvoir réglementaire localouvrir aux autorités locales des possibilités d’expérimentation,
consacrer l’existence de la
région, garantir l’autonomie financière
des collectivités territoriale au travers du principe de compensation des charges transférées.
C) La loi de 2010, une réforme
des structures territoriales
Section
3 : Les établissements publics, instruments de la décentralisation
fonctionnelle
·
L’établissement public a été conçue au départ comme une structure indépendante, autonome ayant vocation à assurer la gestion d’une activité de service public de
l’Etat ou d’une collectivité territoriale.
Ø Pour caractériser cette situation, Léon Duguit parlait de service
public personnalisé.
Ø D’autes auteurs de service
public patrimonialisé.
§ Dans la plupart des cas, il résulte de la transformation d’un service interne à l’Etat ou à la
collectivité territoriale en établissement public (ayant la personnalité
morale).
§ La conséquence est qu’aujourd’hui, compte tenu de l’extrême dispersion des activités de
l’Etat, on a une grande disparité
des établissements publics (EP).
o Le Conseil d’Etat
dans son rapport 2010 sur les
établissements publics, a chiffré à à peu près à 800 le nombre d’EP
nationaux. Il n’y en a pas 800 sortes, mais il y a 800 unités contenues dans
des séries.
Si on se tourne vers les EP locaux (rattachés à une CT), on en dénombre près de 8000 (on ajoute collèges, lycées et EPCI qui sont au nombre de 2 500).
On en crée tous les jours.
ð Exemples :
-
la cité nationale de l’histoire de l’immigration est un EP
-
la ferme de Rambouillet créée en 1783 par Louis XVI est aussi un EP
v Quel est l’intérêt de créer un EP ?
Quel est le régime
de l’EP (comment le crée-t-on ?) ?
Rapport entre
EP et CT, qui a la légitimité politique ?
§ 1 : Les enjeux de la personnalisation publique du
service : pourquoi un service géré en régime direct devient un EP ?
·
On dénombre plusieurs raisons : un EP présente de nombreux avantages qui tiennent à la plasticité de la formule.
§ L’EP permet d’abord de conférer une autonomie de gestion à une activité, notamment
o dans des champs de compétence de l’Etat où l’indépendance est
consubstantielle à la mission exercée.
ð exemple : les universités appellent une forme
d’indépendance, puisque les professeurs sont régis par le principe constitutionnel d’indépendance. De même : le CNRS, les
grandes écoles, les hôpitaux. Dans certains cas, cela favorise aussi des legs, notamment en matière culturelle (musées).
o La création d’un EP tient aussi compte du fait que l’on a
des missions spécifiques au sein de
l’administration, que l’on peut
matériellement isoler du reste de l’activité de la collectivité.
ð Exemple : un théâtre municipal. Cela présente des
avantages en termes de gestion : la discussion quant au fonctionnement du
théâtre n’est pas gérée par l’organe délibérant de la collectivité
territoriale. D’où l’existence des centres communaux touchant aux affaires
culturelles.
o L’EP permet aussi d’associer
à la gestion de l’EP les usagers du service et les agents du service.
ð Exemple : université gouvernée par un Conseil
d’administration.
o On crée presque spontanément un EP quand l’activité de
service public est une activité de
prestation, par exemple de nature industrielle et commerciale.
ð Exemple : au niveau local, les régies locales de
distribution d’eau/d’électricité.
o Parfois quand même, des motifs plus obscurs justifient la
création d’un EP. En effet, il permet
d’échapper à des contraintes du droit public général.
ð Exemple : pour échapper aux rigueurs du droit
budgétaire, il peut être tentant d’en instituer un. En effet, le droit
budgétaire est dominé par le principe
de non affectation des recettes publiques : quand un
service dégage des recettes, celles-ci ne lui sont pas affectées
automatiquement. Précisément, la création d’un EP permet d’y faire
obstacle : les recettes générées par le service pourront être réaffectées
au service, puisqu’il n’y a qu’un seul service.
ð Les recours à l’EP peut aussi parfois permettre
d’échapper aux règles de la gestion des
personnels de droit public : normalement, tous les agents de l’Etat
sont des agents publics à qui on applique le droit de la fonction publique, emprunt de formalisme et de contraintes
juridiques. Si l’on crée un EP à caractère industriel ou commercial, le
personnel peut être de droit privé.
ð On peut aussi déroger
aux règles de la comptabilité publique : s’ils y sont soumis
normalement, un simple décret va permettre d’y échapper.
Avantages pour avoir une souplesse de gestion.
§ 2 : Le régime juridique de l’établissement public
La création d’un EP est soumis à des principes destinés à
garantir une certaine cohérence de l’appareil administratif :
il faut éviter que l’on en crée pour n’importe quel type d’activité, éviter
leur dispersion totale. Il faut édicter des règles communes, faire en
sorte que le rattachement à une collectivité
territoriale soit effectif.
A.
La
création des EP
·
L’enjeu de la question consiste à savoir qui de la loi ou du règlement détient le pouvoir de doter un service de
la personnalité morale. Si c’est un service local, le pouvoir réglementaire
pourrait être celui du conseil municipal.
§ Pendant longtemps, le législateur a bénéficié d’une
compétence très large, ayant un monopole de compétence pour les
établissements publics de l’Etat, ce jusqu’à
la IVe République.
§ La constitution de 58 a modifié la règle du jeu. L’article 34 de la constitution nous dit : la loi fixe les règles concernant la
création de catégories d’établissements publics.
Toute la question juridique est de savoir ce à quoi correspond cette catégorie.
Ø Si l’EP ne ressemble à rien de ce qui existe déjà, la loi devra le créer, puisqu’il constitue
en lui-même une catégorie.
Ø Au contraire, si l’EP ressemble à des EP déjà existant,
l’intervention du législateur n’est pas nécessaire, et le pouvoir réglementaire peut décider de sa création.
o Reste à savoir à
quoi on reconnaît une ressemblance, et il faut pour cela un critère fiable. La jurisprudence constitutionnelle est à
peu près fixée depuis 1979, décision du
25 juillet, agence nationale pour l’emploi . Il nous dit : relèvent d’une même catégorie
au sens de l’article 34 les EP dont l’activité
s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative
et dont la spécialité est analogue.
A l’origine, au début des années 60, la jurisprudence
avait posé un 3e critère. L’activité
devait être de même nature : soit administrative, soit industrielle
et commerciale. Critère abandonné à juste titre, car la distinction entre les deux est contingent dans la jurisprudence.
Il y a deux critères :
-
L’exigence d’un rattachement territorial identique : il y a d’un côté les EP d’Etat, et de l’autre les EP locaux.
La question qui peut se poser est de savoir ce qu’il faut
entendre par EP local : faut-il spécifier chaque rattachement
à une collectivité territoriale donnée (commune, département, région) ?
A priori, à travers l’exemple des offices publics de l’habitat, il
semble que la jurisprudence administrative s’en tienne à la distinction binaire
entre EP d’Etat et EP locaux. En l’espèce, les OPA peuvent être communaux,
interdépartementaux…critère non exigeant.
-
Le critère d’une spécialité analogue : la jurisprudence administrative (le Conseil
d’Etat, dans son activité consultative, car il est normalement consulté sur un
projet de décret) l’a précisé.
Ø Des exemples d’EP qui ont été jugés comme nouveaux et ne se rattachant pas à une catégorie
existante.
ð Le CNRS, arrêt contentieux du Conseil d’Etat 17 juin 1985 syndicat
national des chercheurs scientifiques correspond à une catégorie en soi.
ð Autre exemple : EDF
et GDF : dans un avis de 1996, le Conseil d’Etat a jugé qu’ils
constituent à eux seuls une catégorie d’EP, eu égard à la nature et à l’ampleur des missions qui lui sont assignées ;
car d’autres structures sont chargées de produire de l’énergie.
ð A l’inverse, la question s’est posée pour météo France : le Conseil d’Etat a
jugé que ce n’était pas une nouvelle catégorie (il ne démontre pas les
catégories analogues).
Ø La tendance actuelle est à limiter la compétence du
pouvoir réglementaire, c'est-à-dire à interpréter strictement la notion de
catégorie préexistante.
Exemples :
ð le Conseil d’Etat a exigé en 2005 que l’agence nationale de l’habitat dont le rôle est d’attribuer des aides pour financer des
projets de reconstruction était une nouvelle catégorie, alors qu’il y a
toujours eu des organismes publics chargés de ce type de mission.
ð Autre exemple, à propos de l’agence nationale d’accueil des étrangers et de l’immigration.
Objet : verser des aides aux étrangers et migrants. La question s’est
d’autant plus posée de l’analogie qu’il existe déjà l’agence nationale pour la cohésion nationale et l’égalité des chances,
dont le rôle est d’accorder des aides à des publics défavorisés. Le Conseil d’Etat
a expliqué qu’il n’y avait pas d’analogie parce que ce n’était pas le même
public, ni le même type d’aide, d’après un avis
de 2005.
Ø Pendant longtemps, l’analogie de la spécialité exigeait
que l’activité soit de même nature,
et que l’on intervienne dans le même domaine. Progressivement, la jurisprudence
paraît avoir abandonné ce critère supplémentaire.
Exemples :
ð La question s’est posée de savoir ce qu’il en était des cercles et des foyers militaires :
y avait-il analogie ? le Conseil d’Etat a répondu favorablement, parce
qu’il existe les Crous. L’analogie
n’est ici pas évidente.
ð Autre exemple : l’EP
national destiné à promouvoir le sport et la pratique sportive. Le Conseil
d’Etat a jugé que cet EP avait des semblables déjà existants, et ceux-ci sont
le centre national de la cinématographie,
le centre national du livre, et le centre national de la chanson des variétés
et du jazz. Là non plus, l’analogie n’est pas évidente.
B.
La fixation des règles constitutives de l’EP
·
Là encore, la fixation de ces règles relève de la compétence du législateur. Cela signifie que chaque fois que
l’on va modifier une des règles constitutives d’une catégorie d’EP, on touche à
la catégorie elle-même, et
donc il faut que ce soit la loi qui en décide. Que sont ces règles
constitutives de la catégorie ?
§ Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat nous
disent que ce sont les règles qui fixent
le cadre général de son organisation et de son fonctionnement : 1964, radiodiffusion-télévision française,
Conseil constitutionnel.
o Le problème, c’est que la jurisprudence consacre le règne de la casuistique.
-
Relèvent de la loi : la spécialité de l’établissement, la définition
des règles de tutelle (relation établissement-collectivité territoriale ou
Etat : mécanismes de contrat d’établissement). De la même manière, la détermination des organes de direction,
leur composition et voir même le mode de désignation ; les ressources et la nature des ressources dont
peut bénéficier l’établissement (: droits d’inscription dans les
universités).
-
A l’inverse, relèvent du pouvoir
réglementaire des choses importantes mais non décisives : choix du nom de l’établissement, désignation des ministres qui vont siéger
dans les conseil d’administration vont exercer la tutelle, les conditions d’éligibilité des membres des conseils
d’administration, la détermination
du caractère administratif ou industriel et commercial de l’établissement
(on verra qu’il y a toutefois des risques
de requalification par le juge). Enfin, le transfert des activités par une partie vers un autre Etat ou retour
vers un ministère.
v Problème : de nombreuses questions ne peuvent être
réglées que par la loi : facteur de rigidité absolue qui peut pénaliser la souplesse de
fonctionnement des services.
(souplesse = élément transversal en matière d’EP ?)
C.
Tutelle et protection de l’autonomie attachée à la
personnalité juridique
·
La tutelle, c’est le rapport juridique entre l’EP et la
collectivité territoriale auquel il est rattaché. C’est une enveloppe, non un contenu. Principe : pas de tutelle sans texte, pas de tutelle
au-delà des textes. Le rattachement est indiqué normalement par les textes
constitutifs de l’EP.
§ Le Conseil d’Etat a pu rattacher en aval selon le principe
que tout EP doit être techniquement rattaché à une collectivité territoriale.
A ce rattachement correspond la tutelle.
o Elle implique notamment que les autorités de l’Etat
disposent du pouvoir de nomination des
dirigeants, que les représentants de
l’Etat siègent dans les instances dirigeantes et puissent intervenir dans la
gestion, enfin que l’autorité de
tutelle ait la possibilité de contrôler les actes de l’établissement
(qu’ils leur soient transmis).
o Comme la tutelle est une enveloppe, son contenu peut varier fortement d’un EP à l’autre.
On a des cas où la tutelle est très proche, avec de vrais pouvoirs
d’intervention et d’autres cas où elle est totalement relachée. Les rapports du Conseil d’Etat dénoncent
cette situation : on est à la limite du rattachement à l’appareil
étatique ; devant qui vont-ils rendre compte de leur gestion ?
ð De là des catastrophes, dont celle du crédit lyonnais
dans les années 90 : la tutelle n’a pas joué son rôle.
§ La jurisprudence intervient essentiellement pour protéger
pleinement l’autonomie des EP,
elle fait en sorte que la tutelle soit une limite
à l’autonomie et non la négation de celle-ci. Le juge est donc parfois
amené à intervenir pour faire respecter ce principe.
Exemples :
ð le Conseil d’Etat veille à ce que ce soit le directeur général de l’EP qui dispose du
pouvoir réglementaire d’organisation du service. Ce pouvoir ne doit pas relever de la
tutelle : Conseil d’Etat, 1976,
centre psychothérapeutique de Thuir.
ð Autre exemple : pour protéger l’autonomie des EP, le
Conseil d’Etat va censurer les décisions
des ministres qui empiètent sur les compétences des organismes des EP.
C’est ce qui s’est produit quand un Premier ministre (E. Cresson) avait engagé
des délocalisations autoritaires.
Annulation du Conseil d’Etat : la décision relève des organes directeurs
des EP : CE, 4 juin 1993,
association des anciens élèves de l’ENA.
§ Le Conseil d’Etat prend donc des arrêts pour protéger
l’autonomie de gestion, d’où une fois que l’Etat a créé un EP, il faut qu’il
soit cohérent avec ce choix, laissant
aux organes directeurs des EP une certaine liberté
d’appréciation dans la conduite du projet de l’EP.
Exemples :
ð avis du Conseil d’Etat de 2006 sur les personnels de bibliothèque de
l’enseignement supérieur. Le décret
prévoyait que l’administration centrale ait un véritable pouvoir hiérarchique sur les dirigeants des bibliothèques. Le Conseil
d’Etat a estimé que le décret ne peut être adopté tel quel car le pouvoir de tutelle exclut tout pouvoir
de type hiérarchique.
ð Autre exemple : la
Cour des comptes a jugé en 1992 que l’autonomie des EP empêche au
gouvernement d’imposer à l’EP des
dépenses étrangères à son objet.
D. Le principe
de spécialité
·
Celui-ci correspond à l’activité/ aux missions que les textes institutifs
attribuent à l’EP. Il peut exister des EP sans
activité de service public personnalisé.
ð Exemple : arrêt
du Tribunal des conflits 1889, propriétaires du Canal de Gignac.
·
La spécialité signifie que l’EP ne
peut pas avoir comme sphère d’activité autre chose que ce qui lui a été assigné
par l’Etat.
o Toutefois, l’activité
assignée peut en regrouper plusieurs, ce qui peut poser des
difficultés. La spécialité est
normalement une limite, bien que cela puisse servir pour étendre les
compétences.
o C’est aussi ce qui
distingue l’EP de la collectivité territoriale (qui détient une clause générale de compétence). La
spécialité peut déborder, notamment lorsqu’on a affaire à un EPIC, qui peut
être tenté de développer des activités connexes. Que fait-on alors ?
Conseil d’Etat,
1994, à propos de la diversification de GDF l’a admis en montrant le lien entre
activités connexes et activités principale.
v
Les EPIC soulèvent de
manière assez générale de vraies difficultés, qui participent de la crise de la
notion de la personne morale de droit public.
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