LE REGIME JURIDIQUE DES ACTIVITES DE SERVICE PUBLIC

Le régime des activités de service public est des plus complexes.

La diversité des activités prises en charge par les personnes publiques et la diversité des procédés de prise en charge (régie directe, établissement public, association, sociétés commerciales…) ne permettent pas d’envisager un régime juridique unique.

L’éclatement des règles applicables a été acté par le Tribunal des conflits dans l'arrêt du Bac d'Éloka.

Depuis cet arrêt, la qualification de service public n’entraîne pas l’application de règles nécessairement identiques. Ces règles seront de droit administratif ou de droit privé selon que le service sera qualifié d’administratif ou d’industriel et commercial.

L’éclatement du régime juridique des services publics n’enlève pas cependant toute pertinence juridique à la notion de service public : quelque soit le régime applicable à l'activité, on retrouve un certain nombre de principes fondamentaux qui valent pour l'ensemble des SP et qui font que cette activité n'est pas comparable à une activité privée (lois de Rolland).

Section 1 : Un régime juridique totalement éclaté

L’extension des services publics dans le champ économique a conduit à l’éclatement du régime juridique. Distinction entre SPIC et SPA. C'est une distinction exhaustive au sens où l'on n’en connait pas d'autres. Il a existé à une certaine époque les SP sociaux, qui avaient d'après le juge, vocation à être soumis à des règles de droit privé. Mais la jurisprudence est revenue sur cette notion : Gambini, TC, 1983 : les SP sociaux sont un genre de SPA.

Ainsi, la jurisprudence distingue :

• Les services publics administratifs, catégorie qui regroupe l’ensemble des services publics à gestion publique ceux dont la gestion obéit aux règles du droit administratif et dont le contentieux appartient en principe du juge administratif.
• Les services publics à caractère industriel et commercial, catégorie qui regroupent les services publics à gestion privée ceux gérés selon les procédés et les méthodes du droit commercial privé.

Mais cette distinction est difficile à mettre en œuvre et provoque un enchevêtrement complet des règles applicables. En effet, puisqu'ils sont des SP, même s'ils sont soumis à des règles privées, les SPIC ne peuvent pas ignorer les règles de droit public.

§1 : LA DISTINCTION SPA - SPIC

A propos de la naissance du SPIC, on peut parler d'OJNI, d'un avortement raté.

1. LA NAISSANCE DU SPIC

Les auteurs datent la naissance du SPIC à l'arrêt du Bac d'Éloka en 1921.

En vérité, si on reprend les conclusions Matter, on s'aperçoit que cette notion de SPIC n'aurait jamais du exister.

Un bac de transport géré par la colonie de Cote d'Ivoire chavire en plein milieu d'une lagune. Devant quel juge allait-on indemniser les ayant-droits et les personnes disparues et selon quelles règles de droit, dans la mesure où le bac était géré par une collectivité publique, mais l'activité était en tout point comparable à une activité privée, et que les usagers avaient payé le prix du passage.

Dans ses conclusions, le commissaire Matter va proposer d'opérer une distinction entre deux grands types d’activités publiques : celles qui entrent dans les fonctions normales de l'État (police, justice, entretien de la voirie, fiscalité, éducation... ) et celles qui au contraire sont entreprises par l'État à titre privé, de manière occasionnelle ("accidentelle") pour pallier la carence de l'initiative privée.

De cette distinction, Matter tirait la conclusion suivante : seules les attributions naturelles de l'État doivent relever de la compétence du juge administratif et de l’application d’un régime de droit public. Au contraire, les activités accidentelles de l'État, qui sont semblables à des activités privées (c’est la cas en l’espèce du transport par bac), doivent relever d’un régime de droit privé et être soumises à la compétence des tribunaux ordinaires de l’ordre judiciaire.

Les conclusions Matter ne vont pas plus loin : il n'accole pas les activités accidentelles de l'État à la notion de SP. Pour Matter, il y a d'un coté les services publics, et de l'autre, les activités privées prises en charge par l'État.

Les conclusions de Matter sont déjà obsolètes quand il les rend. Le raisonnement tenu par Matter va rapidement tourner court. Il ne correspond par à l'évolution des idées, et notamment à l'idée que dès lors qu'un besoin collectif n'est pas assuré par initiative privée, il est de la responsabilité politique des gouvernants de le prendre en charge. Cette idée a notamment été défendue dès 1911 par le commissaire Léon Blum dans l'arrêt de Commune de Mesle sur Sarthe, CE, 1911 où Blum explique que la distinction entre SP et activités industrielles et commerciales n'a pas lieu d'être. Pour Blum, il y a SP chaque fois que l'administration répond à un besoin collectif, quelque soit l'activité prise en charge (en l'espèce, le SP de distribution d'électricité).

Le dépassement de la conception de Matter est confirmée par les évolutions législatives et jurisprudentielles : socialisme municipal. Ainsi, deux décrets de 1926 sont ainsi intervenus pour autoriser les communes à exploiter des services à caractère industriel et commercial.

De son coté, la jurisprudence, d’abord restrictive, va admettre de plus en plus largement la prise en charge de ces activités par les collectivités locales d’activités industrielles ou commerciales destinées à répondre aux besoins de la population locale afin de pallier les insuffisances de l’initiative privé.

La loi elle-même, conformément au principe inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1946, décida de la nationalisation des services du transport aérien, du transport ferroviaire, de l’électricité et du gaz, permettant la constitution de grands services publics nationaux.

Ce n’est donc pas de la distinction établie par Matter en 1921 que l’on peut déduire les fondements d’une théorie du service public industriel et commercial.

L'arrêt du bac d'Éloka va entrainer une réaction du CE, qui dans le prolongement des conclusions Blum de 1911 qui va dégager une jurisprudence insistant sur la double dimension de ces activités privées. Ce sont sans doute, notamment dans un arrêt de Société Générale d'armement, CE, 1921, des activités industrielles qui peuvent être soumises au droit privé pour leur fonctionnement quotidien, mais cela n'en reste pas moins des activités de SP. A ce titre, on ne peut pas exclure qu'il y ait besoin de faire application du droit public. C'est de cet arrêt que nait véritablement la notion de SPIC.

C'est ainsi la correction apportée par le CE quelque mois après l'arrêt Bac d'Éloka du TC qui fait naitre les SPIC.

                             B.            LE DÉVELOPPEMENT DES SPIC

Le SPIC participe à la fois du droit privé et du droit public. C'est une sorte de mutant, avec des caractères très ambivalents.

1. L'AMBIVALENCE DE LA CONSTRUCTION

• D'un coté, on a affaire à une entreprise industrielle et commerciale qui va donc avoir pour préoccupation essentielle la rentabilité économique et financière. C'est pour cela qu'il relève plutôt des mécanismes du droit privé et du droit commercial.
• Mais d'un autre coté, cette entreprise est sensée répondre à des besoins collectifs. C'est une activité de SP qui doit tendre à la satisfaction des besoins de l'usager. On va alors pour une partie cette activité à des règles de droit public, et notamment les lois de Rolland.

D'où une ambivalence, comment peut-on être à la fois entreprise et administration ?

Il va en résulter une contestation idéologique du SPIC, qui vient des deux bords politiques.

• D'un coté, un SP ne peut pas être géré par une entreprise privée car la rentabilité financière conduit nécessairement à ne pas satisfaire les besoins des usagers. Le SPIC ne respecterait notamment pas le principe d'égalité des usagers. Ils considèrent donc que le SPIC est une erreur et qu'il ne devrait y avoir que des SPA.
• De l'autre coté, on met en avant les effets anticoncurrentiels de la notion de SPIC en expliquant que le SPIC fait l'objet de protection juridique parce qu'il est partiellement soumis à un régime de droit public, qui lui permet de fausser la concurrence et de violer les lois du marché.

Cette construction juridique ne satisfait donc personne. La question qui se pose est de savoir si le Conseil d'État pouvait procéder autrement que de retenir cette théorie du SPIC.

• Que faut-il penser de la thèse que les SP sont tous des SPA, et que les SPIC sont d'abord des SP et qu'on devrait les soumettre intégralement au droit public ? Cette thèse a l'inconvénient de sortir complètement ces activités des lois de l'économie et qui aboutirait donc à fausser gravement la concurrence et à faire rentrer l'économie mixte sur la voie de l'économie collective.
• Mais à l'inverse, refuser à ces activités industrielles et commerciales, la qualification de SP, cela a comme inconvénient de priver de légitimé l'intervention de l'État dans l'économie. Or, cette légitimité existe : l'État les prend en charge car l'initiative privée s'en désintéresse.

v  Finalement, ce monstre juridique est une solution de compromis politique. L'État intervient (donc contrevient aux lois du marché) mais sous la forme d'une entreprise privée (et contrevient aux lois de l'économie socialiste).

1. L’INCERTITUDE DE LA DISTINCTION

Le droit nous fournit assez peu de repères pour distinguer les SPIC et les SPA. Or, il est fondamental de la savoir. Pourquoi ? Parce que souvent, les textes nous disent mal la nature de l'activité. Il revient alors au juge de rectifier la qualification textuelle. Mais le plus souvent, le texte ne dit rien : le juge doit alors développer un certain nombre de critères, de méthodes d'identification du SPIC.

1. Des qualifications juridiques fondées sur des textes souvent erronés

Généralement, la loi et le règlement ne qualifient jamais l'activité. Ce que peut faire le législateur ou le pouvoir règlementaire, c'est que parfois, il qualifie l'organe qui va gérer l'activité (soit c'est un EPA, soit c'est un EPIC). Ce mode de qualification textuelle pose deux problèmes :

• L'EP n'est qu'un mode parmi d'autres de gestion d'un SP (régie, délégation …)
• Il n'existe pas coïncidence systématique entre la qualification retenue parle texte et la réalité de l'activité considérée. On rencontre deux types de situations :
• Les EP à double visage : c'est un EP qui gère deux types d'activités : à la fois des activités qui relèvent d'un SPA et des activités qui relèvent d'un SPIC. Les exemples de ces EP sont très nombreux : Aéroport de Paris qui gère des missions de double nature : par exemple, les missions de sécurité sont des SPA alors que et l'exploitation de l'aérodrome lui-même est un SPIC. Autre exemple : les chambres de commerce et d'industrie : représentation et d'organisation de la profession (SPA) et exploitation et d'organisation de foires et de salons (SPIC).
• Les EP à visage inversé : EP qualifié à sa création d'EPIC, gère en réalité une activité purement administrative. Dans ce cas là, le CE requalifie l’activité et ne tient pas compte de la qualification donnée par le décret. C'est ce qu'a fait le CE jurisprudence du FORMA : Société d'approvisionnement alimentaire et distilleries bretonnes, 1968, TC.

Mais parfois, la qualification d'un EPIC est donnée par la loi alors que l'activité gérée est un SPA. A ce moment-là, le juge ne peut rien faire, car la qualification légale s'impose à lui. A ce moment-là, des SPA seront gérés avec des règles de droit privé.

Pourquoi une telle distorsion entre qualification et réalité ? Pour des raisons d'opportunité et de gestion, le but est de libérer ces activités de l'emprise du droit public, car un EPA est soumis au droit public (recrutement des agents par concours…), au droit des marchés publics, aux règles de la comptabilité publique, alors qu'à l'inverse, un EPIC échappe à toutes ses règles.

                                                                              b.            Un critère jurisprudentiel d'identification des SPIC particulièrement complexe

C'est en 1956 que le Conseil d’État dans l'arrêt Union syndicale des industries aéronautiques, CE, 1956 a exposé les données qu'il utilise pour déterminer la nature d'un service public. Plus qu'un critère, c'est une méthode, qui relève de la méthode du faisceau d'indices. Le CE part d'une présomption simple :

Tout SP est présumé être un SPA. Cette présomption peut être renversée si trois conditions cumulatives sont remplies qui permettent d'identifier que l'activité du SP est en tout point comparable à une activité privée :

1^ère condition : La condition relative à l'objet du service :

La première condition tient à l'objet même du service : il faut que les prestations servies aux usagers soit de même nature à celles que servirait une entreprise privée à ses clients.

Cet élément fait obstacle à ce que soit considéré comme un SPIC des activités de police administrative ou d'exploitation d'ouvrages publics :

• Le service de guidage des pilotes dans les aérodromes dans la mesure où ce service géré par les chambres de commerce contribue à la sécurité du trafic aérien (Crouzel, TC, 1981).
• L'exploitation des ponts à péages dans la mesure où les ponts sont incorporés à la voirie et sont donc considérés comme des ouvrages publics, (Jeissou et SEM du pont de St Nazaire - St Brévin, CE, 1985)
• Voir toutefois à propos du service d'enlèvement des ordures ménagères destiné à assurer l'hygiène et la sécurité publique qui a été qualifié de SPA par l'arrêt Préfet du Val d'Oise, TC, 1979. Mais depuis, la jurisprudence semble donner la priorité à un autre critère (celui du mode de financement) sans doute en raison du caractère industriel de l’activité.

Mais il existe aussi des cas douteux où le juge est amené à hésiter sur le caractère administratif ou industriel et commercial des prestations fournies par le service public.

• Ainsi de l'exploitation par la Ville de Vienne de son théâtre antique. Sans doute cette exploitation est-elle animée par des préoccupations culturelles, mais il est de même de la gestion de certains théâtres privés. Pour trancher, le Conseil d'État a considéré suivant les conclusions de son commissaire du gouvernement M. Bertrand que s'agissant d'un théâtre antique le lieu des représentations compte autant que les représentations elles-mêmes et qu'il y a là un service public administratif dans la mesure où son exploitation a pour objet de mettre en valeur un élément du patrimoine historique et culturel de la Ville : Dame Maron, CE, 1968.
• De même, qu'en est-il de l'exploitation par le Département de la Charente maritime de l'ancien bac de l'île de Ré ? La prestation fournie est de celles que pourrait assurer une entreprise privée. Le TC y avait vu, on s’en souvient un service public industriel et commercial dans l’affaire du bac d'Éloka. C’est la réponse inverse qu’apporte pourtant l'arrêt Régie départementale des passages d'eau de la Charente-Maritime, CE, 1989 : il s'agit d'un SPA car le bac a pour objet d'assurer la continuité territoriale entre le continent et les îles. C'est en quelque sorte un ouvrage public ! Le bac a pu ainsi s'exclamer un commissaire du gouvernement c'est la route qui continue par d'autres moyens.

2^ème condition : la condition relative au mode de financement du service :

Pour être qualifié de SPIC, l'activité doit trouver dans son fonctionnement les ressources nécessaires à son financement. Ainsi, le SPIC est financé par des redevances payés par les usagers.

A l'inverse, le SPA vit essentiellement des ressources financières tirées de l'impôt.

Tel est notamment le cas des services d’enlèvement des ordures ménagères :

Cette condition fait qu'une même activité peut, en fonction du mode de financement choisi par le législateur, être alternativement soit un SPIC soit un SPA. On prend ici l'exemple du service d'enlèvement des ordures ménagères. Il existe de par la loi deux modes de financement possibles : d'abord la taxe sur l'enlèvement des ordures ménagères, ou une redevance calculée en fonction de l'importance du service rendu.

En fonction du mode de financement choisi, le SP sera un SPA (taxe) ou un SPIC (redevance).

Quand le service fonctionne de manière gratuite ou à prix coutant, le législateur considère que cela ne peut être qu'un SPA.

3) La condition relative aux modalités de gestion du service :

Le juge va ici regarder comment fonctionne au quotidien le service. Mais c'est un peu paradoxal ici : on regarde comment il est géré, alors que sa gestion dépend des règles dont il dépend. Le juge utilise une pluralité d'indices pour estimer que les modalités de gestion du service se rapprochent de celles d'une entreprise privée.

• Dans un arrêt Ponce, TC, 1988, le TC fonde le caractère administratif du service public assuré par la ville de Cannes dans son Palais des Festivals et des congrès sur le fait que le service est exécuté en régie directe par la ville et d'autre part que le personnel employé relève en presque totalité du statut du personnel communal.
• Par contre, l'utilisation des règles de la comptabilité privée, le recours aux rapports de nature commerciale avec les usagers (ex : signature de contrat d'abonnement de fourniture), la soumission du personnel à des règles de droit privé, sont autant d'éléments qui permettent au juge d'y voir un SPIC.

C) UNE DISTINCTION PROBLÉMATIQUE CAR ELLE NE REGROUPE PAS EXACTEMENT CELLE VENUE DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire s'intéresse aux SP ne seraient-ce que pour les ouvrir à la concurrence. Le problème est que le droit communautaire ne parle pas de SPIC. Il distingue les activités publiques et les activités marchandes. Il utilise deux notions qui rappellent la distinction SPIC-SPA mais qui n'y correspondent pas :

• Les services d'intérêt général qui échappent aux lois du marché, à la concurrence, soumis globalement à un régime de droit public
• Les services d'intérêt économique général qui sont considérés comme des activités marchandes, mais qui, compte tenu de leur spécificité peuvent déroger dans une certaine mesure aux règles de la concurrence.

Cette jurisprudence communautaire a notamment été développée par l'arrêt Corbeau, CJCE, 1993. Cet arrêt estime que certains SP (ici les activités postales) sont des services d'économie générale et peuvent à ce titre déroger au droit de la concurrence. Le deuxième intérêt est qu'il concerne les activités postales que l'on considérait pendant longtemps en France comme des SPA.

Les deux distinctions droit communautaire et droit français ne se recoupent pas : tous les SPA ne sont pas des services d'intérêt général (ex : services postaux).

§2 : L'ENCHEVÊTREMENT DES RÈGLES APPLICABLES AUX SPIC

Les SPA sont des services soumis à une gestion publique, donc soumis entièrement au droit public, sauf que de manière ponctuelle, un SPA peut passer des actes de droit privé (contrats …).

Pour les SPIC, c'est plus compliqué. Le principe est que le service quotidien du service, l'exécution de la mission de SP se fait dans les conditions du droit privé, mais que par exception, on peut parfois être amené à appliquer des règles de droit public. Le problème est celui de l'exception. La jurisprudence administrative est organisée autour de la distinction suivante : entre ce qui relève de l'organisation du service et ce qui relève du fonctionnement du service.

• Tous les actes qui ont trait à l'organisation du service sont des actes de puissance publique. A ce titre, le juge compétent est le JA. C'est ce qu'a rappelé Compagnie Air France c/ Époux Barbier, TC, 1968 : en cause, le règlement intérieur de la société privée Air France qui avait en charge le SP du transport aérien et qui prévoyait que le personnel navigant féminin ne pouvait pas être marié. Devant qui contester ce règlement ? Ils étaient des salariés de droit privé d'une société privée qui gérait un SPIC. Le TC a pourtant jugé qu'était en cause, à travers le règlement, l'organisation du service du transport aérien, et la continuité du SP. A ce titre, le juge compétent était le juge administratif.

La question s'est reposée à la fin des années 80 à propos de l'acte par lequel une commune avait délégué un SP de distribution d'eau. Une entreprise qui avait perdu le marché avait contesté les conditions d'attribution de ce contrat et avait invoqué les règles de droit de la concurrence, et avait saisi le Conseil de la Concurrence, qui était venu en appel par la Cour d'appel de Paris. L'administration a élevé le conflit et amena le TC à considérer que l'acte par lequel une commune délègue son SP est un acte qui relève de l'organisation du SP et qu'on ne peut pas soumettre son contentieux au JJ : Ville de Pamiers, TC, 1989.

• Reste la question du fonctionnement. Le fonctionnement est soumis à des règles de droit privé et à la compétence du JJ, sauf qu'il existe un certain nombre d'exceptions.

S’agissant des usagers, les règles sont simples, il y a un bloc de compétence judiciaire. Dès lors qu’il y a un contentieux avec un usager du service public, on applique la compétence judiciaire. Mais qu’entend-on par usager ? C’est celui qui profite des installations.

Mais qu’en est-il de l’usager en fraude ? C’est un usager illicite mais la jurisprudence administrative estime avec l’arrêt Niddam, TC, 1983, que le fraudeur reste un usager et donc la compétence est toujours celle du juge judiciaire.

Une autre question se pose est lorsqu’il lui arrive un accident, est ce qu’il est usager du SP ou est il usager de l’ouvrage public par lequel le service est délivré ?

La loi du 28 pluviose an VIII a posé pour principe que tout ce qui relève du contentieux des travaux publics et des ouvrages publics relève du juge administratif et du droit public. En quelle qualité l’usager est-il atteint ? Par exemple, un individu est électrocuté mais ce n’est pas de son fait. Il est donc atteint en sa qualité d’usager du service public. Or, s’il est électrocuté par un fil qui passe au-dessus de sa maison, il est atteint en tant qu’usager de l’ouvrage public. C’est ce que l’on appelle l’effet attractif de la notion de travaux publics.

·         Pour les agents, la règle est simple, s’agissant d’un SPIC, ce sont des agents de droit privé, sauf exception avec l’arrêt de 1923, De Robert Lafreygère, le CE a jugé que le directeur du service est dans une relation de droit public et le contentieux qu’il peut avoir avec le service est un contentieux de nature administrative. La règle vaut également pour le comptable s’il a la qualité de comptable public. Quand est ce qu’un comptable a la qualité de comptable public ? si le service public applique les règles de comptabilité public.

·         Pour les tiers (ceux qui sont en relation avec le service mais ni en qualité d’usager, ni en qualité d’agent), la règle est que le contentieux est judiciaire, le droit que l’on applique est le droit privé mais les résurgences de droit administratif sont nombreuses :

Ex 1 : Arrêt CE, 1967, Laval, accident, une commune organise une manifestation culturelle dans l’enceinte d’une gare. Il n’y a pas de places pour tout le monde donc certains essaient de voir le spectacle de l’extérieur en grimpant sur une verrière. La verrière cède. La question qui se pose ici est de savoir si ce sont des usagers de service public (non car ils ne venaient pas prendre le train), ce sont alors des tiers qui étaient ici victime d’un dommage lié à l’équipement du service public. Le contentieux est alors administratif.

Ex 2 : Arrêt Matisse, CE, 1990, La Poste avait décidé de battre des timbres à l’effigie du peintre Matisse ; or autorisation non donnée et la famille du peintre Matisse ne recevrait rien avec la vente des timbres. Devant qui régler cette question ? Le CE en 1990 a jugé que la famille Matisse était un tiers à l’égard de la poste, donc que le contentieux avait vocation à  être judiciaire mais que l’émission de timbres relève d’une prérogative de puissance publique, donc contentieux administratif.

Ex 3 : Arrêt Farsat, CE, 1970 /EDF, affaire sur la non utilisation par EDF d’une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. M. Farsat fait l’objet d’une mesure d’expropriation pour cause d’utilité publique. Or au bout de 10 ans, EDF n’a toujours pas procédé à l’expropriation et y renonce. Le requérant se plaint puisque pendant 10 ans il n’a pas pu vendre la maison, ni la louer, ni faire des travaux donc a subi un préjudice. Quel est le juge compétent ? Ici non exercice de prérogative de puissance publique et donc contentieux de la responsabilité devait être portée devant le juge administratif.

SECTION 2 : elements de consolidation du regime des activites de service public

Certains nombres de solutions juridiques qui sont liées à la qualification du SP. La seule qualification du SP peut entraîner un certain nombre de règles de droit public.

Cette consolidation des activités de régime de SP se vérifie dans deux cas de figure :

-       Il existe une sorte de fond commun, d’un certain nombre de plus petit dénominateur commun que la doctrine appelle à la suite du professeur Rolland, les lois du service public.

-       Il y a aussi la question de la constitutionnalisation de service public. Ils ne peuvent pas être supprimés par la loi parce que les activités de SP seraient en quelque sorte garanties par la constitution.

PARAgraphe 1 : l’existence d’un fond juridique commun a l’ensemble des services publics : les lois du service public

Ces lois ont été identifiées par le professeur Rolland dans les années 50 dans son manuel de droit administratif et nous les appelons les lois de Rolland. Est-ce que la gratuité est un principe fondamental du SP ? Ne figure pas dans les lois de Rolland.

èNous avons d’abord le principe de la continuité du service public. Ce principe de continuité des SP est en quelque sorte une déclinaison d’un autre principe à valeur constitutionnelle qui est le principe de continuité de l’Etat. La continuité de l’Etat peut être illustrée par un arrêt du CE de 1953, Syndicat des quotidiens d’Algérie, à propos de la possibilité pour un gouvernement démissionnaire de continuer à prendre un certain nombre de décisions tant que le nouveau gouvernement n’a pas été nommé. La question est la suivante : est ce qu’un gouvernement démissionnaire peut continuer à prendre des décisions en attendant la nomination du nouveau gouvernement ? oui car il en va de la continuité de l’Etat et le gouvernement démissionnaire peut prendre toutes les décisions concernant l’expédition des affaires courantes. Le principe de continuité de l’Etat est un principe à valeur constitutionnelle. Duguit disait que l’Etat ce n’est jamais qu’une association de service public.

Ce principe est à l’origine d’un certain nombre de jurisprudences importantes du CE, notamment, le CE, pendant longtemps, a rejeté la possibilité pour les agents de faire grève au nom de la continuité du service public : arrêt de 1907, CE, Winkell.

Or , En 1950, quand le CE a pris acte de la constitution de 1946 sur le droit de grève, dans l’arrêt du CE Dehaene en 1950, il a admis que le refus pour les agents de faire grève n’était pas absolu, et il appartenait au législateur, soit en l’absence du législateur à l’autorité hiérarchique, de limiter le droit de grève pour le rendre compatible avec la continuité du service public. C’est pour cette raison qu’il y a des professions qui n’ont pas la possibilité de faire grève (Urgentistes du Samu).

Le principe de continuité du service public peut guider les relations qu’entretient l’administration avec les entreprises auxquelles dans le cadre d’un contrat de délégation du service public, elle a confié l’exécution des missions de service public dans le cadre d’un contrat, notamment de délégation de service public.

Par exemple, le CE dans un arrêt de 1916, « Compagnie générale d’éclairage du gaz de bordeaux », il a développé la théorie dite de l’imprévision, et le fondement de l’imprévision est la théorie du SP, dans la continuité du service public. La théorie de l’imprévision est : en cas d’évènements imprévisibles qui rendent impossible la poursuite du service par l’entreprise, l’administration contractante qui reste responsable du SP, doit apporter son soutien financier à l’entreprise pour l’aider à surmonter ses difficultés. Cette assistance financière trouve son fondement dans le principe de continuité du service public. Cela permet d’aller au-delà de la force obligatoire du contrat et les usagers ont droit d’avoir accès au fonctionnement régulier du service public.

Mais cela veut-il dire que le service public doit toujours être ouvert à cause de la continuité du SP ? La continuité du SP veut dire que le SP doit être organisé de la manière dont il a été prévu par les textes. Les textes peuvent organiser de manière différente le service. Si le service n’est pas rendu conformément à ce qu’il est prévu par le texte, peut être engagé un contentieux de la responsabilité pour faute de l’Etat notamment lorsque le service public est une obligation légale (il peut y avoir des services publics obligatoires ou facultatifs).

On peut citer en ce sens, un arrêt de 1988, Ministre de l’Education Nationale/ Giraut, dans un collège, à la suite de l’absence d’un enseignant, l’administration n’arrive pas à trouver un suppléant et la situation perdure pendant plusieurs semaines. Il s’agissait d’un cours obligatoire. Le requérant, Giraut, se prévaut d’un préjudice devant le CE, et le CE accepte de reconnaître ce préjudice et condamne l’Etat pour dysfonctionnement du SP.

On n’a pas le droit d’exiger n’importe quoi, et il faut tenir compte des circonstances dans lesquelles le service est rendu et des contraintes auxquelles sont exposées les agents : arrêt de 1986, ministre conseil des postes/ Erhartd, il s’agit d’un usager du service postal qui habite un hameau isolé et qui est relié par une voie non carrossable. Cet usager se plaint qu’il ne reçoit pas le courrier chez lui. Le CE va rejeter sa demande en estimant que le droit aux prestations assurées par le service ne va pas jusqu’à délivrer aux usagers et à tous les usagers, un service qui serait de nature à générer des contraintes qui au total risqueraient d’altérer les conditions normales de fonctionnement du service. 

èLe principe d’égalité est un principe qui a un fondement constitutionnel puisque le principe d’égalité des usagers du service public est un principe corollaire du principe d’égalité devant la loi qui est inscrit dans la DDHC.

C’est aussi pour le CE, un PGD, issu d’un arrêt de 1951, Société des concerts du conservatoire.

Le principe d’égalité connait un certain nombre de déclinaisons : il implique la neutralité du service public. Mais ce principe de neutralité trouve aussi son fondement dans le principe de laïcité.

L’égalité n’est pas un principe qui a une valeur absolue. Pour le CE, rejoint pas le Conseil constitutionnel, le principe d’égalité n’a de sens que dans la mesure où il garantit un traitement identique à des personnes placées dans une situation analogue.

>        Le principe d’égalité n’implique pas d’abord que des personnes placées dans des situations différentes aient droit à un traitement identique. L’administration peut décider de traiter différemment des usagers qui sont dans une situation différente.

>        Cela veut dire aussi que le principe d’égalité n’exige pas que des personnes placées dans une situation différente fassent nécessairement l’objet de traitements différents. Un administré n’a pas le droit à la différence. Mais l’administration en a la faculté. C’est ce que rappelle le CE, dans un arrêt Baxter, 1997. 

A quoi reconnait on qu’on est placé dans une situation différente ?

La jurisprudence apporte à cette question une réponse assez complexe qu’on peut raisonner de la manière suivante :

>        La différence de situation doit d’abord s’apprécier en rapport ou aux regards de différences de situations par rapport à l’objet du service.

>        La deuxième idée est qu’à défaut de différences de situations en rapport avec l’objet du service, il faut qu’il y ait une préoccupation d’intérêt général. On retrouve une question qui a été traité devant le Conseil constitutionnel en 2001 à propos de l’accès différencié à propos des étudiants de sciences po Paris. Dans un cadre d’ouverture des populations défavorisées, le CE a admis des modes d’entrées directs. Le législateur est intervenu pour permettre de prendre ce type de mesure. Le Conseil constitutionnel a admis que la différence de situation sociale n’est pas en rapport avec l’objet du service public de l’enseignement et donc il n’y a pas à distinguer selon son niveau social. Mais il y a ici un intérêt général à favoriser ce type de candidat en vertu d’une politique d’égalité des chances et plus largement de lutte des inégalités.

Comment met-on en œuvre cette jurisprudence ?

L’affaire du CE, 1974, Denoyez et Chorques étaient deux parisiens qui avaient une maison secondaire sur l’île de Ré. Liaison maritime jusqu’à l’île de Ré. Le bac est un SP géré en régie par le département des passages d’eau de la Charente maritime. Le département applique plusieurs tarifs : tarifs privilégiés pour les habitants de l’île, tarifs intermédiaires pour les habitants de la Charente maritime, et le plein tarif pour les autres. Les sieurs Denoyez et Chorques en ayant maison secondaire, voulaient tarifs préférentiels d’habitants de l’île. Or département leur dit plein tarif. CE doit alors regarder la légalité de ces tarifs. Est-ce que les sieurs Denoyez et Chorques pouvaient prétendre aux tarifs insulaires ? Non car ce tarif insulaire est justifié par des conditions liées à l’objet du service pour des gens qui habitent sur l’île. Le tarif insulaire est légal mais Denoyez et Chorques viennent de temps en temps sur l’île donc ne peuvent pas prétendre au tarif insulaire. Si on n’applique pas le tarif insulaire, on pourrait alors appliquer le tarif intermédiaire. Or le CE prétend que le tarif intermédiaire est illégal car il distingue les habitants de la Charente maritime et les autres Français. Le CE ne voit pas en quoi la situation particulière des habitants de la Charente maritime les place dans une situation différente par rapport aux autres métropolitains. Ce tarif intermédiaire est annulé.

La jurisprudence Denoyez et Chorques pose un problème car si le département de la Charente maritime avait institué ce tarif, c’est parce qu’il considérait que c’est lui qui prend en charge financièrement l’exploitation du SP et que ce SP est déjà financé par les habitants de la Charente maritime en tant que contribuables. L’idée était de ne pas les faire payer deux fois. Cette différence n’a pas été prise en compte par le CE. èLe parlement s’est emparé du dossier et a instauré une loi pont à péage qui permet pour tous les ouvrages d’art gérés par le département de concevoir un tarif spécial pour les contribuables du département. Cette loi a été constatée devant le Conseil constitutionnel et il l’a jugée conforme au principe constitutionnel d’égalité devant la loi et devant le service public.

Cette jurisprudence a posé un problème en matière de services publics locaux comme pour les écoles de musique, de danse et etc. Est ce que les communes peuvent prévoir des tarifs tenant compte de la situation sociale des usagers et prévoir des tarifs dégressifs en fonction des revenus des familles ?

>        Initialement, la jurisprudence a campé sur une jurisprudence tranchée : 1985, Ville de Tarbes, les tarifs sociaux ne peuvent valoir que pour les services sociaux donc cela vaut pour les crèches, les cantines mais pas pour les services culturels.

>        Le CE est revenu sur cette jurisprudence notamment dans un arrêt de 1997, CE, Commune de Gennevilliers et de Nanterre  où à propos d’une école de musique il a admis une différence de tarifs. Le CE ne nous donne pas vraiment la raison de ce changement de jurisprudence.

Mais ce principe peut se retourner contre les services publics : comme par exemple pour les tarifs des trains qui sont différents en fonction de si on prend le train le week end ou en semaine. La jurisprudence admet qu’au nom de la rentabilité on peut avoir une grille tarifaire très différente. Cette jurisprudence est un avis du CE de 1993, avis TGV Nord.

èLe principe d’adaptabilité des services publics : L’administration doit adapter les prestations rendues par le service de manière à ce qu’elles correspondent le mieux possible aux besoins de la population.

Ce principe d’adaptabilité peut être illustré par un arrêt de 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Deville les Rouen, ce qui est en cause est le service de l’éclairage public. La commune était liée par contrat avec une compagnie de gaz qui assurait l’éclairage par des lampes à gaz. A la fin du 19^ème, l’électricité commence à se généraliser et l’éclairage électrique présente des avantages. La commune avait demandé à son cocontractant de passer du gaz à l’électricité. Refus de la compagnie gazière. L’administration décide de résilier le contrat. La compagnie de gaz porte l’affaire devant le CE, il admet le caractère licite de la résiliation fondée sur l’intérêt général et l’adaptation du service public aux progrès du service public.

Cela dit, cette loi peut se retourner contre l’usager : c’est l’arrêt du CE, de 1961, affaire Vannier, Mr Vannier avait fait l’acquisition d’un téléviseur. Mr Vannier reçoit un courrier de l’administration lui expliquant que le mode d’émission et de réception va être changé mais que du coup les vieux appareils dont Mr Vannier a fait acquisition seront hors service. Mr Vannier se plaint. L’affaire est portée devant le CE et le CE oppose au requérant le principe d’adaptabilité du service public.

Au nom de la rentabilité, ce principe peut amener à la fermeture de lignes ferroviaires ou de tribunaux judiciaires. Le juge n’accepte  que de procéder à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. On peut citer en ce sens par rapport à la fermeture d’un tribunal d’instance, la jurisprudence d’Avranches.

paragraphe 2 : la constitutionnalisation de la notion de service public

C’est cette idée qu’il existerait des services publics constitutionnels c'est-à-dire des services publics dont l’existence serait garantie par la Constitution.

Cette idée résulte d’une décision du conseil constitutionnel du 25 et 26 juin 1986 sur la loi de privatisation. Cette décision pose deux problèmes :

>        il faut identifier parmi les services publics ceux qui sont protégés par la constitution

>        Il y a aussi une 2^ème question qui est quelle est la portée véritable de cette protection constitutionnelle.

1) La question du périmètre est une question assez difficile parce-que dans la constitution, il n’y a aucune liste du SP qui seraient de nature constitutionnelle. Cette liste ne peut être que déduite d’un certain nombre de dispositions constitutionnelles.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel ne nous a donné aucune définition positive.

La doctrine cherche alors quels sont les services publics qui sont protégés par la constitution. Généralement, les auteurs sont arrivés à isoler certains types de service public. En premier lieu, on considère que les fonctions de souveraineté (justice, police, diplomatie) sont des services publics garantis par la constitution. Cette opinion doctrinale peut d’ailleurs s’appuyer sur la DDHC. Cependant, la liste ne s’arrête pas là, et une partie de la doctrine s’appuie sur d’autres dispositions, notamment du préambule de la constitution de 1946 au travers des principes particulièrement nécessaires à notre temps. Sur le fondement de cette liste, on peut en déduire que la santé, l’enseignement, sont des services publics constitutionnels, il y a une obligation pour l’Etat de les prendre en charge.

Reste la question des SPIC. Est-ce que le gaz, l’eau sont par définition des SP qui ne peuvent être pris en charge que par l’administration publique ?

L’alinéa 9 du préambule de la constitution de 1946 nous dit que tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité. Quelle est la portée de cet alinéa ? Portée mesurée car les grands services publics nationaux, les grands SPIC, ont été d’une manière ou d’une autre privatisés. Pourquoi l’alinéa 9 n’a pas empêché ca ?

Dans deux décisions : 23 juillet 1993 « France télécom » et de manière encore plus précise dans sa décision du 30 novembre 2006 « Gaz de France » : le Conseil constitutionnel a jugé non contraire à la constitution une loi qui autorise le transfert au secteur privé de l’entreprise gaz de France alors même qu’elle est en charge de la distinction du SP du gaz. Pourquoi ? Parce que le Conseil constitutionnel nous dit que la loi qui autorise la privatisation de l’entreprise gaz de France a en même temps modifié les conditions de l’activité gazière. Elle l’a ouvert à la concurrence de telle sorte que le service a perdu son caractère de monopole de fait et a perdu également son caractère de service public national. En d’autres termes, il suffit pour admettre la privatisation d’une activité de SP au préalable de faire en sorte que cette activité ne soit plus organisée sous la forme d’un monopole de fait ou d’un SP à caractère national.

La protection constitutionnelle des SPIC dépend de la manière dont le service est organisé par la loi.